אורים ותומים, תומים · סימן ע״א, ד׳

אבל אחר הלוא' ולא קנו מיני' לא משתעבד כ' הש"ך מסתימת דברי המחבר משמע אפילו לנאמנות סתם בעינן קנין לאחר הלואה אבל לדינא העלה עיקר לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ואע"ג בדברי הרא"ש בטור סי' כ"ב משמע דאפילו בנאמנות כהאי לא צריכי קנין מכל מקום נרא' דטור גופו חזר בו ופסק כהרמ"ה בסי' זה ע"ש. וקודם לכן נברר דברי הש"ע והטור כי לכאורה קשה הא הטור סימן כ"ב הביא לשון רמ"ה דהא דאמריק דמהימן ליה וכו' היינו דא"ל הכי בשעת הלוא' וכו' אבל לאחר הלוא' ולא קני מני' לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב לעצמו עכ"ל משמע דווקא הטעם משום דקיבל קרוב כבי תרי והוי תרתי לריעות' וסבירא ליה להרמ"ה כמ"ש הטור דבתרתי לריעות' בעינן דווקא קנין וכן נראה מדברי הרי"ף והנ"י שם ואם כן זהו הכל למ"ד דבתרתי לריעותא בעינן קנין ולפ"ז המחבר דפסק לעיל בסימן כ"ב כרמב"ם דאפילו תרתי לריעותא א"צ קנין אם כן למה מצריך קנין ומנ"מ אי הוי תרתי לריעותא או לא וצ"ע לכאורה וצ"ל דגם קו' זו ק' להמ"מ בפרק ט"ו מהל' מלוה דכ' דנראה דדעת הרמב"ם כהרמ"ה וקשה למה הא הרמב"ם סבירא ליה אפילו תרתי לריעותא א"צ קנין וכן יש להבין ברש"י בשבועות שפי' על האי דאמר מהימנ' לי וכו' דהיא בשעת הלואה ודייקו מיני' הא לאח"כ בעי קנין וק' ג"כ הא סבירא ליה לרש"י הא דאמרינן והוא דקיבל עליו בחד היינו לר"מ אבל לרבנן אין נ"מ ואם כן לא סבירא ליה דתרתי לריעותא גרוע ולכן צ"ל דבלא"ה יש להבין מה ביקש הרמ"ה דהוי תרתי לריעותא לא יהיה רק חדא לריעותא הא קיי"ל קודם גמר דין אפילו בחד' לריעותא יוכל לחזור בו וכאן בנאמנות הא עדיין לא נגמר דינו לשלם ופשוט דמצי הלוה לחזור בו וע"כ דבעינן קנין וצ"ל דסבירא ליה להרמ"ה כמ"ש הרמ"א לעיל סי' כ"ב דאם קיבל קרוב לעד והעיד הוי כגמר דין ואם כן בגמרא בהך עובדא דאמר מהימנ' לי משמע דכבר בא המלוה והלוה לב"ד והמלוה טען שלא נפרע ולכך ביקש רבא לפסוק דמהימן וכו' ואם כן כיון דאמר הוא בב"ד דלא נפרע ה"ל כאילו העיד פסול בב"ד דתו לא מצי נחזור בו ולכך נתן הרמ"ה טעם משום דהוי תרתי לריעותא ואף בג"ד חוזר משא"כ לשיטת הרמב"ם דלא נקרא ג"ד עד שהוציא ממון אבל קודם לכן אף שנפסק פסק ב"ד לא מיקרי ג"ד אם כן מכ"ש עדות הפסול כמ"ש הש"ך להדי' סי' כ"ב אם כן דלא מיקרי ג"ד פשיטא דיוכל לחזור בו אפי' בחדא לריעותא לכך מצריך הרמב"ם לדעת המ"מ בנאמנות קנין דזולת זה יוכל לחזור קודם שיגבה הב"ד עפ"י אמירתו וכן דעת רש"י ומחבר ולק"מ ואם כן פשיטא דיכול לחזור בו אפי' בסתם נאמנות דלו יהיה דקיבל בחד הא בכל גווני יכול לחזור קודם ג"ד וכ"ז שלא הוציא ממון מקרי ג"ד ודוק. ועתה נשוב לדברי הטור לעיל סי' כ"ב כתב דהרא"ש חולק וסבירא ליה דלא בעי קנין בנאמנות ואילו בסימן זה סתם כדעת הרמ"ה וכל האחרונים דחקו ולא העלו דבר ברור ול"נ דלק"מ דהא יש להבין בדברי הרא"ש דנתן טעם דלכך מהני באומר מהימנ' עלי כב' עדים משום דפסל כל הנך סהדי אחרינ' וקשה מאי בכך דפוסל כל סהדי ואין כאן עדים כלל על הפרעון מ"מ האיך יכול להוציא מהלוה הא שורת הדין דמלוה ע"פ הלוה נאמן פרעתי ואם המנוהו כע"א מה בכך וכי מוציאין ממון בע"א וע"כ דהימניה כבי תרי ואם כן עדיין קו' הרמ"ה הא ה"ל תרתי לריעותא דהאמין בע"ד דהוא קרוב על עצמו בתרי והגע עצמך לדברי הרא"ש אי אמר למלוה אתה תעיד עלי שאני חייב לך מהימן בלי קנין ואם אמר לאחיו של מלוה את' תעיד דאני חייב לאחיך אינו מהימן בלי קנין דהוי תרתי לריעותא דא"כ יפה כח של מלוה בעצמו מכח של אחיו שארו וקרובו נשתקע הדבר ול"ל דלכך מהימן הואיל ואנן סהדי דכי הימניה דאין הוא פורע זולת שלוקח שובר אם כן ה"ל להרא"ש לומר טעם זה ועוד הא הרא"ש לס"ל הך סברא דהא הק' דיהיה נאמן במגו דפרע בינו לבין עצמו במגו דפרעו בעדים והלכו למד"ה ואולי סבירא ליה כהך לק"מ דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש הר"ן באמת וגם לא הוי פוסק דבאמר לו אחר הלואה אל תפרעני אלא בעדים צריך הלוה להסכים עמו אבל אי שתק א"צ לפורעו בעדים ולמה ל"א אנן סהדי דלא פרע בלתי עדים הואיל דקפיד המלוה כמ"ש הר"ן ולכן ברור דסבירא ליה להרא"ש הך דאמר מהימנ' לי כבי תרי היינו במלוה בשטר ואם כן יפה טען דכי פסל לכולהו עדים ואם כן הרי מלוה תובע בשטרו ואי דטוען פרעתי אין לו על המלוה כ"א שבועה ובזה לא הוי רק כע"א וע"א פוטר משבועה ולק"מ. ובזה נראה ג"כ להבין דהרי"ף כפמ"ש הרא"ש בשמו בפ' ז"ב הביא ראי' מהך דהימנ' כבי תרי דהכשיר קרוב כבי תרי מהני ואולם הרמ"ה כפי מ"ש הטור הביא ראי' מהך דאמר מהימנ' בסתם דג"כ נאמן אף דה"ל תרתי לריעותא והך עובד' אתמר בגמרא בראשונה ומזה ה"ל להרי"ף להביא ראי' כי גם מזה מוכח כמ"ש דאיך יהיה נאמן דלא פרע וכי ע"א נאמן וע"כ דהימניה כבי תרי אמנם לפי הנ"ל ניח' דכל הנך עובד' איירי במלוה בשטר אם כן בנאמנות סתם אין כאן רק כע"א דעד מסייע פוטר ואין כאן תרתי לריעותא ולכך מביא הרי"ף ראי' דנאמן כבי תרי ואפילו שנים מעידים דפרעו הוא נאמן יותר ש"מ דקרוב נאמן כב' עדים ובזה דח' הרא"ש דפסל הנך עדים אמנם הרמ"ה נראה דסבירא ליה כמ"ש הב"י בסי' מ"ו דע"א המסייע אינו פוטר משבועה ואם כן שפיר דייק מהך עובד' דנאמנות סתם דג"כ צריך לומר דהוי נאמן כב' דאין ע"א פוטר משבועה וע"כ דהמניה כב' מכל מקום כשר בקרוב והוי תרתי לריעותא ועכ"פ כל דחיות הרא"ש הוא במלוה בשטר דלזה י"ל כיון דפסל לעדים חזר הדבר למלוה בשטר וע"א מסייעו דפוטר משבועה אבל במלוה ע"פ מה מהני נאמנות דפוסל לעדים הרי חזר למע"פ וכי יוציא ממון בע"א וע"כ בשני עדים וברור דצריך קנין דהוי תרתי לריעותא ולפ"ז אין כאן סתירה בדברי הטור דכאן בסי' ע"א הכל איירי במע"פ כמ"ש הב"ח דבתר מזה איירי במלוה בשטר ואם כן במע"פ פשיטא דבעי קנין כמ"ש דזהו הוי ודאי תרתי לריעותא ולא סגי במה דפוסל העדים ולא עוד אפילו במלוה בשטר נראה כמש"ל דמה בכך דהכשירו רק כע"א מכל מקום הא קודם ג"ד אפילו בחדא ריעותא יוכל לחזור וכבר כתבתי דשם בגמרא דכבר אמר בב"ד דלא נפרע ואם כן ה"ל דכבר העיד הקרוב וה"ל ג"ד וכמש"ל אבל אם רוצה לחזור קודם שבא לב"ד ואמר אני לא מהימן ליה אם כן פשיטא דיכול לחזור דהוי קודם ג"ד ואם כן א"ש דלעיל סי' כ"ב קאי הרא"ש על עובד' דגמ' דא"ל מהימנת לי וכו' דמשמע דעובד' דבא לב"ד דזה אמר לא נפרעתי וכנר' מדברי הגמרא ובזו שפיר כ' הרא"ש דה"ל רק חדא ריעותא וה"ל אחר ג"ד וא"י לחזור משא"כ בסי' זה דמיירי בגוף הנאמנות דיהיה מהני ולא יוכל הלוה לחזור בו לעולם פשיטא דצריך קנין דאפילו בחד לריעותא קודם ג"ד יכול לחזור בו ודברים אלו ברורים ונכונים בס"ד. והש"ך כ' דנאמנות סתם א"צ קנין דה"ל קיבל פסול כחד תמהני הא קודם ג"ד יוכל לחזור ודבריו בלתי ברורים. איברא דיש להבין במחבר דסבירא ליה דאפילו נאמנות סתם בעי קנין וא"ל לא מהני אם כן מ"ש מהא דאמר ליה לאחר הלואה אל תפרעני אלא בעדים דדעת הר"י הלוי אפילו הלוה מוח' ודעת הרמב"ן והרא"ש עכ"פ בשלוה מסכים מהני ואם כן אם אינו מברר בעדים דפרע נאמן המלוה וא"צ קנין וכאן בנאמנות סתם דהוא ג"כ אם מביא עדים באמת נאמנות לא מהני ואי דאין לו עדים אז המלוה נאמן והיינו כמו אל תפרעני אלא בעדים דהוא כזה אם יברר בעדים לא יהיה נאמן וא"ל יהיה נאמן ולמה בזו בעי קנין ולעיל לא בעי קנין ודוחק לחלק דשם המלוה מתנה ולוה מסכי' א"צ קנין וכאן מיירי דלוה אמר מהימנת לי והמלוה שתק דהוי כפטומי מילי בעלמא דזה דוחק וצ"ל דלעיל ליכא נאמנות ברור למלוה דהא אם יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו נאמן ואפי' במיחד עדים אם יאמר פרעתני בפניהם ומתו לכ"ע נאמן אם כן אין זה נאמנות ברור למלוה ולכך אין צריך קנין אבל בנאמנות כ"ז דלא מברר בעדים דפרעו אפילו יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו א"נ עד שיביא עדים אם כן הוי נאמנות גמור ולכך צריך קנין. אך לפ"ז לגירס' הרי"ף דלא מהימן פרעתיך בפני עדים ומתו קו' במ"ע וצ"ל להרי"ף באמת נאמנות סתם א"צ קנין דה"ל כאל תפרעני אלא בעדים וכמ"ש הבעה"ת רק נאמנות כב' הוא דקשי' ליה דבזו אפילו עדים בפנינו דפרע ובזו סבירא ליה דה"ל כמכשיר קרוב ולכך בעי קנין ובזו א"ש מה שדקדקתי לעיל דלמה מביא הרי"ף ראיה מנאמנות כב' ואולם הרמ"ה הביא מנאמנות סתם ולפ"ז ניחא דהרי"ף לשיטתו דגרס א"נ באמר שפרע בעדים ומתו והרמ"ה גורס כהרמב"ם ותו' נאמן וא"ש אלא דעדיין יש לפקפק קצת דהא גם בנאמנות כבי תרי יש לו מקום דא"צ לפרוע כשמביא עדים דהוד' בפניהם לדעת המחבר וסייעתו וצ"ע כי יש לחלק בדוחק: