אורים ותומים, תומים · סימן ע׳, ג׳

בין שאמר לו בשעת הלוואה וכו' וכ' הסמ"ע בשם הר"נ דאפילו אין הלוה מרוצה לכך מכל מקום חייב לפרוע בעדים דאנן סהדי כיון דהמלוה גילה דעתו שלא יפרעו אלא בעדים ולא מהימן ליה מה ללוה לצרה זו שיפרע בלתי עדים והש"ך כ' כי ודאי דיכול הלוה לטעון קים ליה כרמב"ן ורא"ש דסבירא להו שלא בשעת הלואה כ"ז שלא נתרצה הלוה בהדיא אעפ"י ששתק למה שאומר לו שלא יפרע אלא בעדים מכל מקום יכול הלוה לומר לא השגחתי בהתרא' שלך ויפה כ' כי פשיטא הממע"ה אמנם מתוך דברי הש"ך משמע דאפילו בשעת הלואה אם מיח' הלוה א"צ לפורעו בעדים רק בשתק אמרינן דנתרצה לתנאי ובאמת כפי שהביא דברי רמב"ן במ"מ ובר"ן לא נזכר לאחר הלוא' ולא בזמן הלואה כי באמת בזמן הלוא' לא יכולתי להבין איך היה הדבר אם מוחה בשעת התנאי שהתנ' מלוה ומכל מקום נתן לו המעות אם כן הרי סביר וקיבל המלו' ולכ"ע א"צ לפורעו בעדים ואי מיירי דמתחילה מיחה ולבסוף בעת נתינת המעות חזר המלוה והתנה ושתק הלוה הא שתיקה כהודא' דמיא לכן ק' עלי לצייר טיב המציאות בשעת הלוא' אלא שאני מוסיף לומר שאם הגיע זמן פרעון והמלוה אומר או פרע לי תיכף או שאל תפרעני אלא בעדים אעפ"י שהלוה מוחה לאו כל כמיניה וצריך לפורעו בעדים דזהו הוי כמתחילת הלוא' וע"ת כן מלוהו והראי' דאל"כ קשי' דברי הרא"ש במ"ש פ"ק דב"מ דר"י שאמר הטוען אחר מב"ד לא אמר כלום לשיטת הרי"ף איירי במקום שאין כותבין כתובה וכ' הרא"ש ול"ק אם כן מה הועילו חכז"ל בתקנתם ומה קמ"ל ר"י הא לעולם יוכל לטעון פרעתי דהרי תוכל להתרות בו בעת גירושין אל תפרעני אלא בעדים וק' מאי יהני התראה שלה אולי ישתוק או ימחה לגמרי ואחר כך בשעה שתים יאמר דפרע לה ואעפ"י שכ' הרא"ש והטור במתרה בפני ב"ד לא מצי לטעון פרעתי הא אמרינן אטו כל דמגבי בב"ד מגבי ועוד הם מיירי שנתחייב עפ"י פס"ד וכמ"ש הואיל וטרח להעמידו בדין ע"כ ע"ש אבל זולת זה שלא העמידו בדין בשביל כך אין הבדל בין ב"ד לחוץ לב"ד כנר' מדברי הרא"ש וטור וה"ל לרא"ש לומר דמתר' בו בעת נשואין ולא בעת גירושין ועכצ"ל כמ"ש ואם כן תוכל לומר או פרע כתובתי תיכף או מכאן והלא' אל תפרעני אלא בעדים ולא מהני מחאתו וזה נר' ברור ואולי סבירא ליה דזה ל"ש שתאמר בעת נשואין אל תפרעני אלא בעדים משום איבה דיאמר עיניך נתת במיתה וגרושין. ובזה י"ל במה דהק' המע"מ אם כן היאך קאמר אביי אלמנה מאירוסין לטעון פרעתי ומה הועילו חכמים בתקנתן הא מ"ל אל תפרעני ודוחק ליישב קושייתו דהא בס"ד טעה אביי וס"ל דר"י אמר למילתא במקום שכותבין דבמקום שאין כותבין בלא"ה א"נ פרעתי דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן ש"מ דלא סבירא ליה הך סברא להתרות אל תפרעני אלא בעדים ולשיטה זו שפיר הק' מאלמנה מאירוסין וכו' וזה דוחק דבהך סברא יחלקו בס"ד ובמסקנא לכן יותר נראה דסבירא ליה להרי"ף דלא כתו' בב"ב דבמקום שלא ברור הגבי' אף אביי מודה אין אדם פורע תוך זמנו רק סבירא ליה כדעת ר"י שם דאף בכה"ג סבירא ליה אביי ורבא אדם פורע וכו' ואם כן מה יהני בעת גירושין אל תפרעני הוא יאמר קודם גירושין פרעתיך ואתפסתיך צררי ולכך מיושב נמי להרי"ף דסבירא ליה דר"י אמר למילתא במקום דאין כותבין דהא סוגי' בגמרא דב"מ לר"י במקום דכותבין דכל הסוגי' הכל לאביי ול"ל באין כותבין דפשיטא ומה צורך למילתא דר"י דאל"כ מה מהני בתקנת' דהתרא' לא מהני לאביי כמ"ש ולכך מוקי לר"י במקום שכותבין אבל לדידן דקיי"ל אין אדם פורע תוך זמנו ושפיר יש תקנה בהתרא' אל תפרעני דקודם גירושין ה"ל ת"ז ואם כן טוב' קמ"ל ר"י אבל במקום שכותבין דאתרע מוד' ר"י דנאמן פרעתי באין כתובה בידה ודוק. ובזה מיושב קו' התו' דלמה לא הק' אביי מאלמנה מנשואין דשם שפיר י"ל הא יכולה להתרות ואי בתוך זמנו הא אסור להשהות בלתי כתיבה לר"מ ואביי ביקש להקשות אליב' דכ"ע ולכך פריך מאירוסין ודוק אמנם מכל מקום דייק אביי מילתא דר"י במקום שכותבין דבאין כותבין י"ל פרעתי ת"ז לרבנן דמותר להשהות ודוק. רק אני מסופק באם הלוה לו שלא בעדים אי ג"כ שייך כזה דאפשר דווקא במלוה בעדים דרא"ש נתן טעם כיון דמתחילה הימנוהו יכול לומר אחר כך לא איפכ' לי' ואם הלוהו בעדים על זמן ובמשלם זמנו אמר לו כן אם כן מעולם לא הימנוהו וכן הדין שם באשה היושבת תחת בעלה משא"כ כשמלוהו בלא עדים הרי יכול לכפור בכל ומה נ"מ בזמן אם כן י"ל לעולם בעינן רצוי לוה אלא דלא נראה סברא זו לחלק כשהלוה מוחה להדיא וצ"ע וכ' הש"ך מיהו אם התרה בו בפני ב"ד אל תפרעני אלא בעדים לכ"ע אפילו מיח' אין יכול לפורעו שלא בעדים כ"כ הרא"ש וטור וגם ע"ז י"ל איך יוכל להכריחו לקבל תנאי ולא הבנתי דהרא"ש מיירי בנתחייב על המעות בב"ד כמ"ש להדי' ונתן טעם הואיל והוצרך להביא לב"ד על כך והרא"ש וטור לטעמיה דסבירא ליה לעיל ל"ט דנאמן על פס"ד לטעון פרעתי משא"כ לפי דהכריע הש"ך לעיל דבפס"ד א"נ לומר פרעתי אם כן ליתא לדין זה במציאות דבנתחייב בב"ד בלא"ה א"נ ובלא נתחייב רק סתם מתר' בו בב"ד לא אמר הרא"ש: