אורים ותומים, תומים · סימן ז׳, ז׳

אם ראוהו בלילה כבר כתבתי באורים שדעת הב"ח ה"ה אם ראו בשבת וי"ט דהואיל דא"י לדון תיכף מחמת איסור דרבנן אין עד נעשה דיין והט"ז פקפק עליו דהואיל דבדיעבד אם דנו דיניהם דין שייך שפיר לא תהא ראי' וכו' וזה יש לדחות דא"כ לרשב"ם וסייעתו דס"ל בלילה ג"כ אם דנו אפי' תחילת דין דיניהם דין כמ"ש הרמ"א לעיל סי' ה' סעיף ב' ועמ"ש. איך אמרינן בגמ' בראוהו בלילה לא אמרינן תהא ראי' גדולה משמיעה. ועכצ"ל הואיל ולכתחילה אסור לדון לא אמרינן תו לא תהא ראי' גדולה כו' וה"ה בראוהו בשבת וי"ט אלא דהקשה עוד איך אפשר לדמות מה דפסל בתורה בלילה ודכוותיה לשבתות וי"ט דהוא רק מדרבנן כמו דבעדות דרבנן כגון קיום שטרות וכיוצא אמרינן עד נעשה דיין משום דלא עשו חז"ל בזה דבריהם כשל תורה א"כ י"ל ה"ה אם גוף עדות מילתא דאורייתא רק פסול לדון מדרבנן לא אמרו חז"ל ושייך שפיר בהו עד נעשה דיין כיון דחזי למידן ד"ת. והנה שמעתי אומרים בפי' דברי התו' בסוף פ"ק דמכות אשר אם פירושם נכון יש כאן ראי' לדברי הב"ח דסוף פ"ק הנ"ל דף ז' ע"א דאמרינן במשנה אמר ר"ע ור"ט אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם ומפרש הגמ' דהוו אמרו ראיתם שלם הרג או טריפה הרג דדילמא במקום סייף נקב הוה ופריך בבעול הערוה היכי הוה עבדי ומשני אביי ורבא אמרי ראיתם כמכחול בשופפרת והקשו התו' תימא ע"ז ומחלל שבת מא"ל וי"ל דלא שכיח כולי האי כי אם רוצח ובועל ערוה ועי"ל דא"ל ראיתם שהמחלל אינו טריפה דאם הוא טריפה וכו' ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימן עכ"ל והקשה מהרש"א א"כ אף ברוצח ובועל ערוה נימא כן ול"ל לגמרא טעמא אחרינא וגם מדקדקים למה נקט התו' בלישנא בתירוץ השני ראיתם שהמחלל אינו טריפה והשמיטו עובד ע"ז דכללו בלשונם בקושיא והלא דבר הוא. ולכן נראה דלפי דקיי"ל טריפה שהרג בפני ב"ד נהרג מפני דכתיב ובערת הרע מקרבך והוא גמ' דסנהדרין דף ע"ח ע"ש וכתב התו' דמיירי דראה ביום דאי בלילה הא אין עד נעשה דיין ואם כן ל"ל הן בעובד ע"ז והן ברוצח והן בבועל ערוה ראיתם שהעובר אינו טריפה והוי עדות שאי אתה יכול להזימן דהוה קשה איך אמר לא נהרג אדם מעולם דתינח הרג שלא בפני ב"ד הרג בפני ב"ד וראוהו ביום מה א"ל דמ"מ נהרג אף שהוא טריפה ולכך הוצרך התו' לומר דלא שכיח אבל מחלל שבת שפיר תי' התו' ראיתם שהמחלל דייקא אינו טריפה דאף דחילל שבת בפני ב"ד מ"מ הא כשראוהו מחלל שבת ראהו ע"כ בשבת והוי כראוהו בלילה כהנ"ל כסברת הב"ח וא"כ צריך הב"ד להעיד והוי עדים שאי אתה יכול להזימן כמ"ש התו' בסנהדרין הנ"ל וא"ש דדייקי רק מחלל ובאמת אלו היה מקום לתי' זה גם קושיא שנית של מהרש"א היה מיושב דהקשה דהתו' הקשו מקודם איך אמרינן דילמא במקום סייף נקב הא אזלינן בתר רובא ול"ל דר"ע חייש למעוטי דהא במקום דלא אפשר כ"ע מודים דלא חיישינן למועוטי ותי' תו' דהיה מרבים בבדיקות כל כך עד שהיו מכחישים זא"ז א"נ דהוה אפשר שהיה קרום של מוח מגולה ולא היה בו נקב ובא זה ונקרו. והקשה מהרש"א א"כ בהך דילמא העובד דלא שייך לבדוק ואם כן הוה לא אפשר ותי' דהוא קאי לשיטת ר"ת והוא דחוק דהתו' דחו לעיל פי' ר"ת אבל לפמש"ל ניחא דהוא אפשר אף במחלל שבת אם ראוהו ב"ד ואי קשה הא ה"ל ראה בלילה ז"א דהפי' אי אפשר דהתורה דצוה להרוג למחלל שבת היכי משכחת ליה ודבר תורה יכולים לדון בשבת והוי אפשר וא"ש ודברי הב"ח כמעט מוכרחי': אך מלבד דזה דוחק דמה בכך דאם יראו הב"ד עובר דיהיה נהרג מ"מ שייך שפיר לא נהרג כמ"ש התו' דזה לא שכיח ואיך. שכיח זה דיעבור עבירה במזיד בהתראה בפני סנהדרין של כ"ג ושפיר קאמרו לא נהרג אדם מעולם דאין זה שכיח פ"א ביובל שיעשה התועבה בפני ב"ד גדול כזה והיה אפשר לומר להיפוך דעל קושי' מהרש"א הא אי אפשר ולא חיישינן למעוטי דיש אפשר אם הרג בב"ד ומ"מ שייך שפיר לא נהרג דמי יהרג בב"ד אבל בע"ז כתב קרא להדיא עפ"י שני' עדי' וכמו כן בנערה מאורסה לא תעשה דבר צעקה הנערה וכו' ע"כ דלא היה בב"ד דאיך יתכן צעקה הנערה וכו' וא"כ ל"ל אולי טריפה דעקרת מה שכתוב בתורה אבל במחלל שבת שפיר י"ל בפני ב"ד איירי התורה וכיון דיש מציאות אזלינן בתר מעוטי ודוק. אף גם דהא ר"ע הוא דאמר לא נהרג כו' דר"ע ס"ל דאזלינן בתר מעוטי' דמאן דאזיל בתר רובא בלא"ה ל"ל דחיישינן לטריפה וא"כ לר"ע הא ס"ל ב"ד שראו בא' שהרג הנפש דאין דיינים אף שראוהו ביו' דאין כאן הצלה לזכות וכתיב ושפטו והצילו העדה כמבואר בגמ'. ולכן נראה ליישב דברי התו' בפנים אחרות והוא דבחולין דף י"א ע"ב ד"ה ודילמא וכו' במה דאמרו שם בגמ' דאזלינן בתר רובא דאל"כ דלמא הך דאסהידו בי' הוי טרפה וה"ל עדות שאא"י לה"ז הקשו התו' דלמא חובשין אוחו י"ב חודש וראינו אם חי ותי' התו' דשמא ס"ל טריפה חי' עכ"ל ולפ"ז אף כאן בתי' התו' דילמא המחלל טריפה דלא תיקשי נמי קושית התו' הא יכולין לחבוש למחלל יב"ח וע"כ ר"ע ור"ט ס"ל ג"כ דטריפה חי' ומבואר בגמ' דחולין דף כ"ז ע"ב דאף למ"ד טריפה חי' אבל מ"מ אינה יולדת דלאו הא בהא תלי' וכ"כ התו' בע"ז דף ו' ד"ה אלא למ"ד ע"ש ולפ"ז בנקבה אם תלד לאחר חילול אגלאי מילתא דהוי אינה טריפה בעת חילול שבת והוי עדות שיכול להזימם כמ"ש התו' גבי חי יב"ח וכבר פירשו המחברי' במ"ש בגמ' בזכר כל שחי יב"ח ובנקיבה כל שתלד דבזכר אין הלידה סימן דמי יימר דממנו הרה ואין אפטרופס וכו' ובפרט למאן דחייש למעוטי ולא אזיל בתר רובא ואין בו סימן רק שחי יב"ח אבל בנקיבה אף הלידה סימן ופשוט. וא"כ יובנו דברי התו' דהא העלו התו' בדבור שלפניו אף דחיישינן למעוטי מ"מ דהיכי דאי אפשר דצריכין אנו עי"כ לעקור מ"ש בתורה לא חיישינן אבל אם יש אפשרות לקיים מ"ש בתורה אפי' בדרך רחוקה ונפלאה כמ"ש התו' שהיה כל קרום של מוח מגולה וזה נקרו וכדומה מ"מ אפשר קרינן ליה וחוששין למעוטי ולפ"ז א"ש במחלל שבת שפיר י"ל אולי המחלל טריפה והוי עדות שאאילה"ז ואף דרובא אינם טריפה הא ר"ע חייש למעוטי כמ"ש התו' וא"ק א"כ לא אפשר ועקרת מ"ש בתורה מחללי' מות יומת הא לאו קושיא דאף דס"ל לר"ע ור"ט טריפה חי' וא"א לחבוש אותו יב"ח מ"מ טריפה אינו מוליד וא"כ יש מציאות ואפשרות לקיום ד"ת באשה שחללה שבת והרה וילדה אח"כ דהוא סימן שאינה טריפ' ונסקלת ומ"מ יפה אמרו דלא היה נהרג אדם מעולם דמלבד די"ל דכוונו לזכר שהוא בסתם מובן בלישנא דאדם אף גם נקיבה כמעט לא היה במציאות שתהיה נהרגת דבשלמא חבישה יב"ח כקושית התו' יש ביד ב"ד לחבוש ולברר האמת אי טריפה הוא או לא אבל הריון ולידה בבחירתה תלי' ואם עי"כ תבוא לכלל מיתה מהיכי תיתי תהיה היא שוטה כזו להזדקק לבעל אחר חילול שבת ולהתעבר ולהוליד אשר עי"כ תהיה נסקלת בב"ד וזולת זה היא פטורה אם תחי' אלף שנים ודבר זה כמעט בלתי מצוי אבל אין כאן עקירה למ"ש בתורה דעכ"פ ישנו באפשרות אם היה כך מעשה שנבעלה ונתעברה אח"כ כהנ"ל ולק"מ. אך זהו תי' מספיק לחילול שבת דנאמר בתורה סתם וי"ל דמתקיים באשה כנ"ל אבל בע"ז דכתב בקרא להדיא בפ' שופטים איש או אשה גו' וילך ויעבוד אלהי' אחרים וגו' וכן ברוצח דכתיב להדיא ואיש כי ירצח ומכ"ש בנואף ובועל ערוה דדיברה התורה בזכרים הנואפי' ופשוט וא"כ בהא ל"ל דילמא העוברים ההמה טריפה הם דא"כ עקרת מ"ש בתורה דהתורה דיברה להדיא בזכרי' ובהם אין לידה סימן וא"כ אי חיישינן לטריפה ולמעוטי עקרת מ"ש בתורה וע"כ לא חיישינן במקום דלא אפשר וא"כ אין זה תי' מספיק בהנך עבירות דבהם גזירת הכתוב מבלי לחוש למיעוטי ולכך הוצרך הגמ' והתו' לומר בהו שנויי' אחרי' ובהך תי' דלמא טריפה הוה נקטו בלשונם רק המחלל דבזהו שייך שפיר כנ"ל ולק"מ מכל קושי' מהרש"א. גלל כן אין לדברי הב"ח ראי' ונראה כדברי הט"ז דאין לנו לבדות דין חדש מלבנו מה שלא נזכר במחברים. וכתב הב"ח דעידי קידושין וגירושין דדיני נפשות דנין בהו. ומכ"ש דלמאן דקטל גברא דלכהי' לעיני' דדנין בזה"ז כדלעיל בסי' ב' אף העד הרואה אף שאינו מעיד מ"מ אינו נעשה דיין אפילו לקבל עדות אחרים ולדון עליהם עכ"ל. ונראה מדבריו דפוסק כר"ע דבדיני נפשות עד הרואה אינו נעשה כלל דיין ותמהני למה פסק הוא נגד הרמב"ם במה דלא מצינו חולק בפוסקים להדיא נגדו כי התו' והרא"ש דהביאו הך דר"ע לא הביאו רק לפרש דבריו ולברר הדין אבל לא מצינו בדבריהם דיחשבו דהלכה כר"ע והרמב"ם בפ"ה מהלכ' עדות פוסק להדיא כר"ט דעד הרואה נעשה דיין אפי' ד"נ וע"ש בכ"מ דטרח ליתן טעם למה פסק הלכה כר"ט ולא כר"ע וא"צ לחפש בטעם כי רבא אמר סתם בסנהדרין דף ע"ח טריפה שהרג בפני ב"ד חייב ופי' התו' בראוהו ביום דלא תהא ראיה גדולה משמיעה וזהו כר"ט דלר"ע אפי' ביום אינם יכולים לדון וצריכין להעיד בפני ב"ד אחרים ואף המה ה"ל עדים ובעינן עדות שאי אילה"ז ופסק הרמב"ם הלכה כרבא דהוא בתרא ופשוט ונכון ולכך דברי הב"ח אין להם קיום במשפט: