אורים ותומים, תומים · סימן ס״ט, ז׳

לומר פרעתי הרב הש"ך הכריע כהנך רבוות' דס"ל דנאמן לומר פרעתי וכ' אפי' תפס בעדים מפקינן מיני' ולא יכול לטעון קים ליה והפריס על המדה דהרא"ש גופי' כ' בתשוב' כלל ס"ז דהוא מחלוקת רבוות' ואי תפס בחיי אבוהון מטלטלין לא מפקינן מיני' והיינו בתפס בעדים דבלי עדים אפי' בלי כת"י נאמן במגו וכן מהני אפי' בתפס לאחר מיתה מתורת מגו דמהני אפילו בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר ודברים מכלי אוכל נפש דחיי' להחזיר וזה פשוט וא"כ דכיון דהרא"ש ס"ל תפיסה מהני מי יורה נגדו ובפרט דאין לרי"ף וסייעתו שום ראי' מהש"ס כמ"ש תוס' בכתובות אם לא מהך דב"מ דף ע"ה ע"ב דשדר לי' נייתי מר סהדי ונכתב ולא אמר ליה דישלח ליה כת"י והטורח מעדים ל"ל וע"כ צ"ל משום דמצי לטעון פרעתי ולכך אהדר על שטר בעדי' ומיהו זה יש לדחות דעדיין קשה ה"ל לכתוב בי' נאמנות אלא דאפשר רבינא החמיר מבלי לעשות מלאכה אפי' עראי בסמוך לשבת ולכך אמר יקחו עדים והם יכתבו כמ"ש ועיי' א"ח סי' ת"א ע"ש ואיברא יש להבין ברא"ש השתא דתקנו רבנן לגבות אפי' ממטלטלין דיתמי מאי איריא דתפס מחיי' הלא אפי' תפס לאחר מיתה נמי יועיל תפיסה כיון דמטלטלי דיתמי משתעבדי והרב משנה למלך הניח' בצ"ע בפ' הנ"ל אמנם נר' דס"ל להרא"ש כמ"ש מרדכי בפ' אלמנ' נזונית דהואיל דצריך שבועה קודם שתבעה מיתומי' א"כ אף לבתר דמשתבע מ"מ נכסי' בחזקת יתומים ולא שייך בי' תפיסה ועיי' תשובת מהר"ם מינץ סי' צ' במחלוקת אי אדם מוריש שבועה לבניו כ' ג"כ דתפיסה בשל יתומים לא מהני אפי' לבתר דתקנו רבנן סבוראי לגבות מטלטלי' של יתמי כדעת רבינו יואל במרדכי פרק אלמ' נזונית וזה דעת הרא"ש ולכך בעי תפיסה דוקא מחיי' ועיי' מ"ש מזה לקמן בסי' ק"ו ביותר עכ"פ דעת הרא"ש כן בלי ס' בתשובה ולק"מ ואין מקום לתמיהת המשנה למלך והנה בח"כ הנוהגי' בזמני' נהגו כל בתי דיני' בישראל לפסוק דא"נ לומר פרעתי ורוב לומדים נתנו טעם משום דינא דמלכותא דינא ובאמת אין זה טעם כי דינא דמלכות אין לבד על ח"כ רק כל נימוסם הוא אפי' על כ"י בעלמא וחשבון בפנקס א"נ לומר פרעתי ולכך אף גבי ח"כ א"נ לומר פרעתי וא"כ אם באי' אנו לדון כפי הנימוס המלכות בטלו כל ד"ת וכבר כתבתי לעיל דוקא אם גזירת המלכות שלא יועיל שום שטר רק שטר ערכאי הוא דאמרי' דינא דמלכות' דינא ולא זולת וא"כ וכי גזר המלך שיהיה דוקא נכתבים ח"כ מבלי נאמנות בתוכו או שאר שטר שמועיל וא"כ לא שייך דינא דמלכות' וכמ"ש דאל"כ ח"ו יבטלו ד"ת ולכן נר' הטעם הנכון דכל עצמותו של הטעם דנאמן לומר פרעתי משום דאין משגיחין ומדקדק כ"כ להניח כ"י ביד המלוה הואיל ואינו גובה ממשעבדי בח"כ דטיבו לתתו לאחרים ונגד אחרים קשה לטעון דיאמר לאו בע"ד דידי את תבע למלוה שמכרו לי ולי אתה פורע וכך טיבו של ח"כ דאפילו יש לו שובר מהמלוה צריך לפרוע ללוקח הח"כ שבידו הח"כ וכך נימוסו וא"כ על כ"י כזה וודאי מקפיד מבלי להניחו ביד המלוה אם פרעו דאולי ימכרו ומאי לו לדינא ודיינא וכן מצאתי בתשובת הרמב"ן סי כ"ג דכ' להדי' היכא דאיכא דינא דמלכות' דא"י לטעון פרעתי פשיטא דמצי אמר לי' שטרך בידי מה בעי דאנן סהדי דכיון דהורמנא מלכא הוא ואולי אפיק בערכאות לא מצי למימר פרעתי ואף הוא לא שבק שטרו בידו דחבריה ע"ש ומכ"ש בח"כ דדרכו למסרו מזה לזה אפי' ליד גוי ואפילו למדינות רחוקות וא"כ וודאי מקפיד עליו ויפה הורו בתי דינים בישראל ואלקי' נצב בעדת אל: