אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, ז׳

י"א דשטר שכתב וכו' הש"ך האריך בס"ק יו"ד להשיג על ת"ה ודבריו בלתי כראי מוצק כי ראשון טען שכל דברי ת"ה בנוי' על תשובת הרא"ש דפסק בכלל ס"ח דשטר שכתוב בו שמשתעבד בו למלוה ולכל מי שמוציאו דא"צ הרשאה כלל ודעת הש"ך דאין צריך הרשאה אבל כומ"ס בעי ואני לא הבנתי בממ"נ אי אין הלוה משועבד למי שמוציאו א"כ אף הרשאה יצטרך דהא מלוה שעשה שליח לגבות אין יכול להכריח ללוה שישלם לו רק בבא בהרשאה כמ"ש כל פוסקים דהרשאה הוי כמכירה ולכך מדינא דגמרא במקום דא"י למכור א"י להרשות כלל וא"כ למה נשתנה בזה דא"צ הרשאה ועדיף משליח דעלמא דבא ג"כ מחמתו של המלוה וע"כ הואיל דלוה משועבד לו דכתב לכל המוציאו הרי הוא בעצמו יכול לתובעו וא"כ אף כומ"ס א"צ. ואי צריך כומ"ס א"כ לא הוי רק שלוחו של מלוה ויכול הלוה לדחותו וצריך הרשאה וגדולה מזו דעת רבי' מחכמים קדמאי דאפילו ביש לו כומ"ס לגבי הלוה צריך ליכתוב דון ואפיק לנפשך כמ"ש בבעה"ת שער נ"א ח"ד דין ה' בשם הראב"ד. ועיי' מ"ש שם בעה"ת הרי דאלים כח הרשאה מכח כומ"ס. אלא שאין אנו צריכין לכך כי מתשובה שבכלל ס"ח דין ז' שהיה שטר נכתב מראובן על לאה אשתו בלשון הנ"ל ללאה ולכל מי שמוציאו ומתו גם שניהם ולוי בנם יורשם ועתה יהודא בא בשטר לגבות בו כי נכתב בו לכל מי שמוציאו. וכתב הרא"ש שזהו שנכתב בו לכל מי שמוציאו הוא במקום הרשאה או כומ"ס ולא עשה תנאי זה אלא שלא יצטרך להרשאה וכו' ואם ירצה למוכרו לאחר שלא יצטרך כומ"ס אלא ימסור לידו השטר ויגבה בו וכו' מיהו כתב כיון דקי"ל דיורש מוחל הרי זה יכול למחול לעצמו ע"ש. וא"כ לשיטת הש"ך הלא כתב להדיא דא"צ הרשאה ולא כומ"ס ואין לפרש כמ"ש הש"ך דא"צ לכומ"ס נגד הלוה אבל באמת המלוה יכול לחזור דא"כ היינו רק הרשאה כמ"ש הש"ך דהרשאה א"צ א"כ בכפל הדברים ל"ל הרשאה וכומ"ס דהיא היא הרשאה והיא היא כומ"ס וגם מה זה שכתב שאם ירצה למכור לא יצטרך כומ"ס הא ודאי יצטרך דמי הוא הלוקח שיקנה שטר שיהיה רשות כל יום ביד מוכר לחזור ועיקר טיבו של כומ"ס הוא לנגד המלוה וא"כ פשיטא דאיצטרך כומ"ס אלא ברור דא"צ. ועוד א"כ דאינו רק בבא בהרשאה א"כ אף המלוה ויורשו יכול לחזור בו ולבטל הרשאתו וא"כ מה זה צורך להרא"ש למצוא תרופה ליורש במחיל' בקיצור הא פסק הרא"ש דצריך להביא ראי' על כומ"ס א"כ יאמר היורש אייתי ראי' דמכרה לך אמי ואי דהוי' מורשה הריני מבטל הרשאתי והרשאת אמי ואיך יכול לגבות מהלוה כיון שיורש המלוה מבטל הרשתה וכומ"ס ל"ל. ואין כאן מכירה ושטר כתיבה היה לי' ואבד לא קטען וגם להרא"ש אינו נאמן לומר שטר כומ"ס היה לי ואבד ומכ"ש בזה אופן. וא"כ במה יגבה ועכצ"ל דבזה א"צ כומ"ס וא"כ נאמן לומר קניתי כדעת הרא"ש בב"ב דלמ"ד אותיות במסירה א"צ להביא ראי' כלל. והדברים מוכרחים ועומדים וכן הרא"ש בהכותב בויכוחו עם הראב"ד בכתב משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך דס"ל להרא"ש דיכול למחול כתב והא דכתב כן כדי שיוכל למכור לאחרים וע"כ כוונתו בלי כומ"ס דבכומ"ס אף דלא כתב כן מאן מעכב ע"י ואי כוונת הרא"ש דא"צ הרשאה הל"ל כדי שיוכל להרשות עליו מה בעי בזה שיוכל למכור לאחרים והדבר ברור כשמש בצהרים דס"ל להרא"ש דא"צ כומ"ס כלל בכותב לך ולכל דאתא מחמתך ומכ"ש בכותב לכל המוציאו: ומ"ש הש"ך אם כן איך יכול למחול דסבירא ליה להש"ך דזה תלי' בזה לא קשה מידי דהא העלה הרא"ש בפרק הכותב דאף דכתב כן לך ולכל דאתא מחמתך גופו של לוה אינו משועבד לשניהם דאין רצונו להשתעבד לשנים רק נשתעבד בגופו למלוה לבד רק נכסיו משעבד לו ולכל דאתו מחמתו ולכך א"צ כומ"ס דהא כל המכירה לשעבוד נכסים של לוה דגופו אינו נמכר ונכסיו בלא"ה הן משועבדים בשטר אבל מחילה שמוחל שעבוד גופו ממילא שעבוד נכסי' נפקע דנכסי בר נש אינן ערבי' ולכך הוי מחילה. וכן למ"ד דמכירת שטרות דרבנן הטעם הואיל וגוף שעבוד הלוה א"י למכור אף שעבוד נכסיו א"י למכור מהתורה דנכסי בר נש רק ערבין וא"כ בכותב לך ולדאתא מחמתך דנשתעבדו נכסי' ולא גוף כמ"ש הרא"ש דאין רצונו להשתעבד עצמו לשנים אין כאן קנין תורה אבל קנין דרבנן הוה כמו בכומ"ס דמה יתן ומה יוסיף כומ"ס הא נכסי בלא"ה מתשעבדי וא"כ פשיטא דיכול למחול וזה ברור למעיין בדברי הרא"ש שם בפ' הכותב ובאמת בלא"ה י"ל כדעת הרמב"ן דס"ל הואיל ובדאורייתא אין ברירה כל שעבוד לך ולכל דאתא מחמתך הוא רק דרבנן כמ"ש הר"ן בגיטין בשמעת' דמ"ג וכמש"ל בסי' נו"ן. איברא דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח נראה דס"ל דהוי דאורייתא דמביא ראי' מהך דשאול איש אשר יכה וכו' יעשרנו המלך וכו'. אך מש"ל ניחא. וגם י"ל כנראה מדברי ריטב"א לקידושין דכך פי' לך ולכל דאתא מחמתך היינו אם לעולם יהיה מחמתך אבל אם תמחול ותו לא יהיה מחמתך אין אני משועבד לו כי תמיד צריך להיות מחמתך א"כ גם בזה קושי' הש"ך מיושב אך אין צורך לזה כי כפמ"ש נכון בלי פקפוק וכל מה שכתב הש"ך ומהרשד"ם אין מספיק לדחות דברי הת"ה ורמ"א. וכן כתב הש"ה בפ' הספינה בשם ריא"ז ז"ל דהכריע כפוסקים דאותיות בעינן כומ"ס ואם כתב בשטר לו ולכל המביא שטר זה הרי המביא שטר יכול לגבותו בלי כומ"ס וזהו מבואר כת"ה אלא שאפשר הריא"ז ס"ל כדעת הראב"ד דשטר שכתוב בו לך ולכל דאתא מחמתך א"י למחול א"כ פשיטא דא"צ כומ"ס אבל לשיטת החולקים יש מקום פקפוק כמ"ש הש"ך דזה בזה תלי' אף כומ"ס צריך אבל כפי מה שבררתי לעיל מתוך דברי הרא"ש לכ"ע א"צ כומ"ס אף דיכול למחול: איברא הרב הש"ך הוסיף לומר לקמן בס"ק פ"ה דאפילו לשיטת הראב"ד דלא מצי למחול מ"מ בעי כומ"ס וכל טעמו דהא צריך להיות בא מחמתו ובלי כומ"ס לא שייך מחמתו ודבריו בלתי ברורים דכיון דמכירה בזו שטר מהני במסירה דכל הכתיבה הוא לקנין השעבוד נכסי לוה ובזה אופן בלא"ה נכסי לוה משועבדים וא"כ בזו שהשטר בידו היינו מבואר דבא מחמתו כמו לרבי דס"ל במסירה לחוד נקנים כל השטרות וא"כ המסירה מורה דבא מחמתו כן לדידן בשטר כזה דסגי מסירה הדין שוה כמו לרבי ואם הרשאה א"צ וא"י לומר מי יימר דבא אתה מחמת המלוה כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' תתקכ"א דא"צ הרשאה א"כ אף כומ"ס א"צ דלענין שיברר שבא מחמת המלוה אין הבדל בין מכירה להרשאה ואדרבא הראב"ד מחמיר יותר בהרשאה מן מכירה ומ"מ ס"ל להראב"ד בשטר כה"ג א"צ הרשאה דהוא המלוה בעצמו א"כ מה צורך לכתיבה במסירה נקני' מהמלוה והא כל ראי' רשב"א דא"צ הרשאה מהא דאמרינן במ"ג משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ואם אין משם ראי' דמ"מ בעי כומ"ס לברר דאתא מחמתו אף להרשאה דא"צ ליה להרשב"א ראי' די"ל דצריך הרשא' לברר דאת' מחמתו וכמש"ל דכל דין הרשאה תלי' בקנין וכ"כ הסמ"ע והב"ח דלשיטת הראב"ד ודאי דא"צ כומ"ס ולפמ"ש לכ"ע א"צ כומ"ס. וכן מבואר בר"ן דבהך משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך הוי שעבוד ד"ת ולכך א"י למחול והרמב"ן סובר דהוי דרבנן הואיל ואין ברירה והוא כתב דלא שייך בהו אין ברירה. וכמש"ל בסי' נו"ן ע"ש וא"כ דמכירתו ד"ת פשיטא דא"צ כומ"ס דהא כך אמרו דלכך מכירת שטרות דרבנן דאנה נזכר בתורה כומ"ס וא"כ הא בזה יש מהתורה כומ"ס ואם קבלה נקבל בכל שטרות אלא ברור דא"צ כומ"ס כלל ומה שהקשה הש"ך לקמן ס"ק פ"ה א"כ הא דטענו על הראב"ד מה דאמרינן בגיטין דבכל השטרות נעשה כאומר משתעבדנ' לך וכו' א"כ ליתא לדשמואל דהא א"א למחול בקיצור ה"ל להקשות לנפשי' דא"כ דבכל הלואה הוי כאומר א"כ איך שום שטר צריך כומ"ס ונפל מחלוקת רבי וחכמים בבירא. הא לא קשי' דודאי דהוי בשעת הלואה כאומר משתעבדנ' לך וכו' וכי באומר משתעבדנ' לך ואין כותב שטר נשתעבדו נכסי' לגבות משעבדי הא אין טורף ממשעבדי רק בשטר דהוא משוי ליה השעבוד וא"כ כשאין נכתב בשטר לך ולכל דאתא מחמתך אף דאמר לו בשעת הלואה בע"פ מ"מ אין הלוקח שטר יכול לטרוף משעבדי דהא לא נשתעבד לו כלל בשטר ולכך צריך כומ"ס דיש לו כל כח כמו המלוה ראשון וטורף ממשעבדי וא"ש משא"כ בנכתב בשטר לכל דאתא מחמתך אף מלקוח' טורף דהא כתב בשטר וא"ש ולכך הקשו מן מחילה ולכן דברי הת"ה נכונים ואין בהם פתלתול. ומה שקשה מן סי' נו"ן כבר ישבתי לעיל בסי' נו"ן בטוב טעם ודעת ע"ש: