אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, ו׳

ואפי' הנייר וכו' דין זה הם דברי הטור ואולם באות ט"ו הביא בשם בעה"ת דאם לא כתב המוכר ללוקח קני לך איהו וכו' שלא קנה השעבוד והלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו ופרע הלוה למוכר ב"ד כופין ללוקח להחזיר ללוה השטר והקשה הב"י כן דברי הטור אהדדי ותי' הב"ח דשם בסט"ז מיירי הטור שאין טוען שקנה הנייר כי אין קנין לחצאין רק מחזיקו למשכון עד שיחזיר לו המוכר מעותיו והש"ך השיג דלשון משתמש בנייר וכו' לא משמע כן. והרב כה"ג הקשה דברי רשב"א אהדדי ג"כ דבתשובה סי' תתקי"ח נראה להדיא דסבירא ליה דקנה הנייר ואלו רי"ו כתב בשמו דלא קנה. ולכן דעת הבעל כה"ג לחלק בין דמסר לחוד בלא כתיבה כלל לא קנה אפילו הנייר משא"כ בכתיבה ולא כתב איהו וכל שעבודו קנה גוף הנייר. וכתב דחילוק זה מבואר בריטב"א לקדושין והרמב"ן בפ' הספינה ע"ש. ואני לא הבנתי טעם לחלק ביניהם או דיש קנין לחצאין או אין קנין לחצאין דאם יש לחצאין אף במסירה גרידא יהני כי מה טיבו של גופו של נייר כתיבה ומה מועיל כתיבה למטלטלין ועיקר קנינו מסירה. ואם אין קנין לחצאין אף בכתיבה שלא מועיל לקנות השעבוד איך יועיל לקנות הנייר ובריטב"א לקדושין דף מ"ד לא מצאתי חילוק זה דהא מדמי שניהם להך כור בל' דיכול לחזור ע"ש ובחדושי רמב"ן לב"ב לא מצאתי הדבר מבואר רק שיעור דבריו אפשר כך דבמסירה לחוד א"א לגמ' להקשות וכי לצור וכו' דמה בכך דלא נתכוון לנייר מכל מקום פשיטא דלא קנה שעבוד דמה בכך בכוונתו ואמירתו אין זהו הדרך המועיל לקנות בשטר וכיון דזה לא קנה אף זהו לא קנה אבל בכתיבה שפיר פריך הגמרא דהא יש כאן קנין המועיל רק דלא נתפרש היטב הא סתמא כפי' דכי לצור הוא צריך. ואף שהלשון של הרמב"ן כפשוטו לא מורה כן מכל מקום לא ידעתי סברא לחלק ואיהו דחיק ומוקי אנפשי'. ולענ"ד נראה החילוק ודאי מכר לו שטר במנה והלוקח אומר החזיר לי מנה הואיל ואין שעבודו נקנה חוץ מפרוטה אחת שהנייר שוה בזה יחול קניני ואתפוס הנייר בזו יפה כתב הרמב"ן דאין קנין לחצאין וכמו דלא קנה השעבוד אף בזו לא קנה. אבל אם הלוקח טוען אעפ"י שלא זכיתי בשעבוד נכסים מכל מקום אין אני חוזר ומה איכפת לך אני אחזיק הנייר בעד דמים שנתתי עבור כל השטר ומה איכפת לך ואין בידך לחזור ממקח כי אני אתן בעד הנייר כ"כ בזו נראה לא מבעי' לדעת הרי"ף ורמב"ם דאם הלוקח המוחזק ורוצה במקחו אין ביד המוכר לבטלו כמ"ש לקמן סי' רכ"ה ע"ש פשיטא דמי מעכב ע"י אלא אפי' לדעת הרא"ש ור"י דסבירא להו לקמן סי' רכ"ה דאף המוכר יכול לחזור מכל מקום בכאן הוא בכלל אין אונאה לשטרות ויכול לומר לדידי שוה טובי ואין שומתו ידועה וכ"כ התו' בכתוב' דף פ"ה ע"ב ד"ה המוכר דהקשו אי מכירת שטרות ל"ד איך נתמעטו מאונאה ותי' דהוא שוה הרבה לקונה הנייר שיכול למכרו ללוה בדמים יקרי' הרי אפילו ד"ת דלא מהני כתיבה כלום והרי זה כאלו לא כתב לו כלל מכל מקום יכול לקנותו בדמים יקרים ולית בי' דין אונאה ואם כן ה"ה לדידן אם לא כתב ליה דיכול לומר הנייר שוה ליה כמ"ש התו' ואין אני מבטל המקח ואע"ג דלדידן אם רצה הלוקח לבטל המקח יכול לבטלו היינו משום כל כמה דלא כתב ליה יכול לומר לא נתכוונתי לקנות הנייר רק באופן שיהיה לי כתיבה כראוי אבל אם אין הלוקח טוען כך הדרן לדין תורה דיכול הלוקח לומר אני מחזיק הנייר בעד כל הדמי' ואין בו אונאה ולא שייך אין קנין לחצאין כיון שאין מבקש להחזיר לו הדמים רק מבקש לקיים המקח על נייר גרידא. ובהכי יתיישב דברי התו' בכתוב' דף פ"ה ד"ה אית וכו' דהקשו דהא יש לו מגו לקוחין בידי לקנין נייר וכו' ולכאורה קשה דהא זה ממש אינו במציאות מי הוא המלוה שימכור שטרותיו אשר הן עומדים לגבות לבושם בש"פ ואם כן אין לך לא שכיח יותר מזה והא סבירא ליה לתו' מגו דל"ש ל"א ומכ"ש כזה וכ"כ הר"ן אבל לפמ"ש ניחא דמכר אותו בדמים יקרי' לנייר כמ"ש התו' הנ"ל דבזה שכיח דהלוקח בטוח שלא יגבה בלתי שטר והיינו כמו למשכון תפסתים דהוא גם כן מטעם זה וא"ש: ובהכי ניחא מ"ש הטור באות ט"ז דאם מחזיר הנייר ללוה דצריך לשלם לו דמי נייר דהא ודאי חוזר על המוכר לשלם לו דמי זבינא ואם כן אף דמי הנייר נפרע ואי מיירי דלית ליה למוכר אם כן יגבה הכל מלוה דהא זבינ' לאו זבינא ואם כן זוזי בהלואה גבי' מוכר ומשתעבד לי' לוה מדר"נ וא"י למחול כמבואר בטור סי' פ"ו דר"נ א"י למחול וכמ"ש הרמ"א בהג"ה: ולפמ"ש ניחא דהוא אומר לדידי שוה לי דמי נייר והשטר בדמי כל החוב אם כן נפקע תביעתו מן המוכר כיון דסביר וקיבל ומה לו תו לגבי מוכר ודוק. ואם כן כל המחברים כנראה מדברי ר"ח אשר הביא הרא"ש דבריו שם בפ' הספינה וכן המ"מ ורשב"א בתשובה כולם מיירי דתופס הנייר בדמי זבינא ואמר לדידי שוה לי כ"כ בזה דעתם דקנה אבל במבקש להחזיר המקח ולתבוע מעותיו מן המוכר רק עד ש"פ בכדי דמי הנייר בעלמא כ"ע מודים כרמב"ן דאין קנין לחצאין וכמ"ש הריטב"א דה"ל כור בל' דעדיין לא נגמר המקח. ובזו יובנו דברי ריטב"א בקדושין דמחלק בין מתנה למכר דבמתנה קנה הנייר וקשה אטו האומר כור תבואה אני מודד ויהיה לך במתנה וכי א"י לחזור בו קודם שנגמר הכור כמו במקח דמ"ש ולפמ"ש ניחא דאף לוקח אם רוצה להחזיק הנייר בעד כל דמי זביני' הרשות בידו דנגמר ואין שייך בו אין קנין לחצאין ובמתנה מהכ"ת לא יאמר כן וא"ש. וא"כ גם דברי רשב"א הנ"ל אינם סותרי' דיש לחלק כמ"ש וכן בטור יש לפרש כן ואין כאן סתירה כלל ואף דאי' לקמן דלוקח משתמש בו לצור ע"פ צלוחיתו לכאורה אין מובן דהא תופסו בשביל כך הדמי' ומהכ"ת ישתמש בו לצור עפ"י צלוחיתו. אבל באמת אין זה דקדוק דבלא"ה איך ישתמש להפסיד זכות שני אלא הוא לשון בעלמא או דמיירי בהא דכבר פרעו וא"כ מה לו צורך בו עוד דעל מה שהחזיקו מתחילה כבר תוחלתו אבדה דכבר נפרע והרי הוא מחזיקו לצור ע"פ צלוחיתו וע"ש והדברי' נכוני' בעצמותן ובפרט כל כמה דנוכל למעט במחלוקת רבוותא עבדינן. ולפ"ז ברור להלכה כמ"ש הריטב"א דבמתנה יכול להחזיק הנייר דהא בכה"ג אף במקח יכול להחזיק וא"כ אף דריטב"א גופי' בכתוב' בעובדא דהאי סבתא דתפסה מלוגמי דשטרי כתב אבל לוקח ומקבל מתנה של שטר שלא זכה בשעבודו של שטר אף בנייר לא זכה ע"ש ולא ידעינן הי בתראי והש"ך העתיק דברי ריטב"א דקדושין ולא דבר דבכתוב' כתב להיפוך אבל לפי מה שכתבתי העיקר כמ"ש בקדושין וכמ"ש טעם לחלק. ויש להבין במה דכתב הטור בשם רמב"ן והסכים עמו כמו שכתב' דלכך לא קנה הנייר הואיל ואין קונה השעבוד ואין קנין לחצאין דלא תקשה ממה שכתב הרמ"א לקמן בהגה סי' ר"ג בסופו והיא הדין אם קנו באיזה דבר המועיל בו קנין עם דבר שאין מועיל בו קנין וכו' דקנה מחצה לפי דקי"ל קני את וחמור קנה מחצה וע"ש סמ"ע ס"ק י"ט באריכות. והרי אמרינן קנין לחצאין וצ"ל דשם לא טוען המוכר ונותן ולוקח ומקבל שהם תלוי' זה בזה ד"מ הקנה לו מטבע ובית בק"ס ושניהם מודים דלא שייך הקנין זה לזה ואפילו לא הקנה לו המעות היה מקנה לו הבית רק דשם אנו דני' דיהיה הק"ס בטל הואיל ואין מועיל לגבי מטבע בזו רבו הדיעות ע"ש אבל אם המוכר או לוקח טוען אדעת' דהכי נעשה קנין על הבית בשביל שיקנה המטבע ג"כ אבל זולת זה לא מכרתי ואין רצוני למכור או ליקח זה בלי זה לכ"ע הרי שם טענה וכיון דלא נתקיים הקנין על מטבע אף על הבית לא חל כלל דלא נגמר הקנין כלל וכמ"ש הריטב"א מכור בשלשים וכו' וכאן המוכר טוען לא היה רצוני למכור לך הנייר בלי שעבוד כי מהכ"ת אמכור הנייר ושעבודא שלי וכן הלוקח י"ל מה לי בנייר בלתי שעבוד ע"ז לא היה רצוני א"כ ודאי בטל וזהו כוונתו דאין קנין לחצאין: