אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, נ״ח

אבל רבים חולקים וכו' הנה בתו' ב"ב דף קמ"ז ד"ה המוכר סייעו התו' להך דיעה מהך קריבת' דר"נ דמחל' לכתובת אמה דמה הרוויחה הא ר"נ דן ד"ג אלא ש"מ דא"צ לשלם רק דמים שנתן וכתבו התו' וא"ת מכל מקום הפסדתם הרבה שהרי גרושה היתה והיה להם ללקוח' לגבות כתובה אז מגרושה וא"ר דשמא קטנה היתה ולא היו יכולים אז לגבות ממנה כלום ומכל מקום מחילתה הוה מחילה. ופירשו בו בקושי' התו' שני גדולי דור מהרש"א ומהר"ם לובלין דאם לקחו כתוב' ביושבת תחת בעלה ואחר כך נעשה גרושה דכתובה מרובה לכ"ע אם מחלה בגרושה צריכה לשלם כל הדמים ששוה הכתובה וסברא חדשה זו לי ולא מצאנוהו לשום מחבר ופוסק ואדרבא הרא"ש בפ"ק דב"מ כתב ההיפוך דלמ"ד דא"צ לשלם רק הדמים שקיבל מכרה כתוב' ביושבת תחת בעלה ומחלה בנתגרשה מכל מקום אינה משלמ' רק הדמים שקיבלה וכ"כ בפ' הכותב רק כתב דל"ל מגו דלאו כ"ע דיני גמירי אבל באמת א"צ לשלם רק הדמים שקיבלה. וגם קשי' לי' למהרש"א מתו' ב"ק בשמעת' דמוחלת דהקשו איך תמחול לבעלה הא תצטרך לשלם הכל וכתבו לפיר"ת דא"צ לשלם רק דמים שקיבלה א"ש טפי. ואלו בדבור הקודם כתבו התו' דהא א"א לה למחול ותי' דיגרשנה ואחר כך תמחול ולפי' מהרש"א אף לר"ת לא א"ש דהא במוחלת בגרושה צריכה לשלם הכל והארכתי בזה בחדושי: והיה נראה לומר בפשט התו' א' משני אופנים או דודאי כבר תמהו וכמ"ש הש"ך למה לא יצטרך לשלם כל דמי שוי של שטר ומ"ש זה משורף וגרם היזק. אמנם הרא"ש נתן טעם בשם ר"ש גאון דאיהו דאפסיד אנפשי' והני זביני רעי נינהו וה"ל לכתוב שטרא בשמיה ע"ש ולא נתן טעם דלא ה"ל ללוקחו דזה אינו דהא מכירת שטרות תקנת' דרבנן מפני תקנת מוכרי' ולוקחין ואיך נימא דלא ה"ל ללוקחו רק זה אמרינן דה"ל למזקיף בשמיה אך זהו א"א בכתובה כמ"ש התו' בפ' החובל שם דף פ"ט דא"א דהוי בגדר איסור לשהות לאשתו בלי כתובה וצ"ל דהא דנקט ר"ש גאון למזקוף בשמיה לאו דוקא רק ה"ל להכניסה בשעת מכירה באלה ושבועה. וכמ"ש התו' בהחובל דהא דאמרינן במכות אומדים כמה אדם נותן בכתובה וכו' אף דכל לגבי בעל ודאי מחלה דיכולה להכניס עצמה באלה ושבועה וכו'. ואם כן אף זהו ה"ל לעשות וחזקה שלא היתה עוברת על שבועה ואם כן אפסיד אנפשי' אך זהו באם היא בחיים אבל במותה והיורש מוחל בזו טוען הלוקח מה ה"ל למיעבד אמת נשבעת או לא נשבעת היא נאמנת עלי כאלו נשבעת מה ה"ל לעשות ביורש היורש אין משגיח בכל שבוע' אמו. ואצלי הכל חדא אם היה מורישו נשבע או לא נשבע א"כ בכתובה ולגבי יורש לא שייך אפסיד אנפשי' דמה ה"ל לעשות וחזר הדבר לכללו דשוה לכל ד"ג ושורף שטרו דצריך הוא לשלם הכל ולכך בכתובה ויורש שפיר הקשו התו' דה"ל לשלם הכל אבל שם בב"ק דאיירי באשה המוחלת בעצמה א"ש לר"ת דאף בגרושה א"צ לשלם רק דמים שקיבלה ואפשר לומר דגם המהרש"א ומהר"ם כוונו לזה ואולי סבירא ליה למהרש"א דילמא אמ'. מכרה כתובה ותוספת ביחד ואמת כתובה דליכא למכתב בשם אחר היה צריכה לשלם הנ"ל אבל תוספת דהיה יכול לכתוב בשם אחר אינה משלמת רק דמי' שקיבל ובזה הרוויחה. ועיי' מש"ל אם למכור לחצאין. או י"ל התו' ע"כ לא סבירא ליה דעת ר"ש גאון דלפ"ד דה"ל לכתוב בשמיה היינו מ"ג כמ"ש א"כ רבנן דס"ל מ"ג ליתא במלוה צריך לשלם הכל לכ"ע ואם כן התו' דהקשו להנך דס"ל דמשלם הכל למה לא סמכה דעתה משמע דלפירש"י ניחא וקשה הא לרבנן לכ"ע צריך לשלם הכל. ועכצ"ל דלא סבירא ליה סברת ר"ש גאון רק סבירא ליה ד"ג קנסא ודי שקנסוהו שצריך להחזיר המעות ודוק. אמנם עוד אופן אחר י"ל בישוב התו' דבלא"ה יש לדקדק בלישנא דתו' דשמא קטנה היתה ולא היו יכולים אז לגבות מילת אז בלתי מדוקדק רק הל"ל סתם ולא היו יכולים לגבות. וגם מה שהקשו התו' אחר כך דאיך השיא עצה הוא סותר לדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ דכתב בקטנה מותר להשיא עצה וגם כבר עמדנו לעיל כמש"ל בתי' התו' דכיון דמחזרת להם הדמים שקיבלה דהא קטנה פטורה ואיך תחזיר דמים שקיבל אמה וגם אם כן דקטנה היה דקארי ליה מה קארי להביא ראי' שא"צ המוחל לשלם רק דמים שקיבל מהך בת דזו היתה קטנה כמ"ש הרא"ש ולכן היה נראה דבעל גי"ת בשער נ"א ח"ו דין ז' הקשה אי אמרינן דקטנה היתה מה קאמר ר"נ עשינו עצמנו כעורכי דיינים ומעיקרא סבר מבשרך אל תתעלם וכו' אם קטנה היתה פשיטא דחובה היא להפוך בזכות' וב"ד אבוהן דקטנים כאלה: והנך בהא דקתבעי לברתא ולא קתבעי לאביה המגרש כתב הרא"ש דגם האב מת והיא היורש דמחל לעצמו אמנם הריטב"א תי' דהיתה הבת גובה קרקע בכח. ולכך תבעו לקוח' ממנה והואיל והיה גבי' שלא בב"ד עדיין היתה יכולה להניח קרקע לאביה ולמחול ע"ש. ויש לומר לפי' ריטב"א למה המתינו עד שגבתה הבת הקרקע ולא באו תיכף לאב. נר' כי אז היה קטנה ויודעים היה אם תמחול יפסידו רק בטוחי' היה דליכא דליתבה עצה למחול ויהיה כעורכי דיינים ואיסור הוא גרמי בנזיקין כקושי' התו' ולכך חשבו אם נבוא לגבות עכשיו והיא קטנה הרי חיוב על ב"ד להשיא עצה כקושי' הג"ת וליכא איסור' כלל ובע"כ נפסיד ולכך המתינו מבלי לילך לתבוע אב עד שגדלה ואז באו לתבוע קרקע שכבר גבתה כמ"ש ריטב"א ואז חשבו דליכא דליתב עצה ויהיה כעורכי דיינים ור"נ דהשיא עצה משו' דסבר קרוב מותר וכמו באמת דנתחרט לבסוף וגם אם יתבעו בגדל' אף דתמחול סוף כל סוף יגיע להם דמי זבינ' משא"כ בקטנה דלא יגיע להם כלום ולכך המתינו עד דגדלה והניחו לה לגבות קרקע ואחר כך תבעו לה: והנה לפי' הרא"ש דהיה מוחלת לעצמה י"ל להך דיע' כמ"ש התו' דד"ג קנסא דקנסוהו שלא יגרום היזק לחבירו בשלמא במוחל לחבירו אף דאין משלם רק דמים שנתן הלוקח הוי קנסא דהא הוא מפסיד מכיסו גם זה ומהכ"ת יהיה רגיל לעשות כן כשמפסיד מכיסו ולקנוני' ל"ח אבל במוחל לעצמו מה קנסא יש שישלם כל מה שקיבל מורישו והוא ירוויח הנשאר כל האי קנסא מקבל על עצמו ולא ימנע לעשותו ואין זה קנס כלל וא"כ פשיטא דצריך לשלם כל דמי שטר שלא יהיה חוטא נשכר ולא יהיה רגיל לעשות כן. וא"כ א"ש המשך התו' דהתו' הוכיחו דע"כ אין משלם רק דמים שקיבל ולא כל הדמים דא"כ מה הרווחה הבת במחילתה ונ"ל דקטנה היתה כמ"ש הרא"ש דא"כ קשה קושי' הגי"ת איך ציער ר"נ במה דנתן עצה. ובקושי' סבירא ליה לתו' כר"אש דלעצמה מחלה דאל"כ כי אם כדעת ריטב"א למה באמת המתינו עד שגבתה הבת ולא באו תיכף לאב לפרוע להם וא"כ דלעצמה מחלה דגם אביה מת אם כן התו' דסבירא ליה משום קנסא בזה לכ"ע צריך לשלם כל דמי כתובת גרושה וזהו שהוקשו דמ"מ הפסדם מרובה שהרי גרושה היתה. ולזה תי' התו' דלעולם לא איירי במת אב רק הא דתבעה לברתא היינו דכבר גבתה כמ"ש הריטב"א והא דהניחו והמתינו לזה תי' דקטנה היתה ולא היו יכולים לגבות אז הרי דדייקי אז ומחילתה מחילה ואם כן אלו תבעו אז היו מלמדין עצה למחול ולכך התחכמו להמתין עד כי גדלה דתו דליכא איש דיתן עצה ויהיה כעורכי דיינים וא"ש ודברי תו' מדויקי' ולכך הקשו א"כ באמת אח"כ כשמחלה כבר נתגדלה איך באמת השיא ר"נ עצה כו' דכבר היתה גדולה. וע"ז תי' שפיר כיון דמחזרת להם דמי' שקיבלה ול"ק מהנ"ל דבשעת מחילה היתה גדולה ושפיר צריכה להחזיר ולק"מ בשום דבר אך אעפ"י שטרחנו לברר דברי תו' מ"מ יותר נכון אפשר להטות אוזן לדברי מהרש"ל שהגיה בתו' ע"ש ואפשר דמסתבר לדינא מ"ש למ"ד קנסא במוחל לעצמו שצריך לשלם כל שוי שטר דאל"כ מה קנסא יש (ובהך קושי' מה הקשו התו' לר"י מהך דמצא שובר דלמא המציאה ומכירה הכל בזמן א' כמ"ש הרא"ש. יש ליישב עוד דלפי מש"ל במקו' פסידא בטלו חז"ל לתקנ' אושא ושוינהו כיורש והתו' כתבו בחובלת לא שכיח ולפ"ז במוחלת שכיח דלגבי בעלה מחלה אבל למכור כתובה והוא כבר פרוע לא שכיח א"כ קשה מה מגו יש הואיל דאשה זו יש לה הרבה נ"מ. ואם תמחול יחזור עליה הלוקח ואי דלית לה הא אי' לה נ"מ ותקנת אושא לא שייך במקום פסידא והוא שכיח משא"כ באומרת פרוע לא שכיח ומה בכך דתשלם מאין יש לה הכל הוא משועבד לבעלה ועיי' מש"ל דגם בטובת הנאה א"א למכור ולא שכיח ולא שייך במקום פסידא וע"כ דמציאה בגרושה והכל משועבד והמכירה כתבו התו' בנשואה וא"כ אין זמנם שוה ודוק):