אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, נ״ד

במעמד שלשתן וכו' עיקר ראיה מהך דקדושין דף מ"ח דאמרינן קמפלגי במלוה בשטר וקמפלגי במלוה ע"פ ואמרינן ביה אוקימתא טובי וחד מר אית ליה דשמואל ומר ל"ל דשמואל או דכ"ע אי' להו דשמואל ובסמכ' דעתה קמפלגי מר סבר מימר אמרה לא שביק דידי ומחל לאחריני ומ"ס לא סמכה דעתה ובמלוה ע"פ קמפלגי אי מ"ג גם במלוה או רק בפקדון. והקשו התו' למה לא נימא גם במלוה ע"פ קמפלגי בהך דשמואל אלא ש"מ דמ"ג א"י למחול. ויש להקשות דילמא הא דאמרינן בדשמואל פליגי ודאי דכ"ע סבירא להו דיש כאן סברא לא שביק דידי ומחל לאחריני רק בשביל כך לא סמכה דעתה דחוששת אולי שטר פרוע הוא ואם תתבע הבעל בב"ד הלא אשה בושה וכו' וא"כ לא שייך לא שביק דידי ולכך מאן דאי' ליה דשמואל לכך אינה מקודשת אבל ר"מ דלא סבירא ליה דשמואל ואם כן אינו נאמן לומר פרוע הוא כיון דלית ליה מגו דמחילה כהנ"ל בכמה דוכתי דהא דנאמן הוא משום מגו דמחילה ודילמא יש שובר בעדים אין לה לחוש דקלא אי' לי' כמבואר בכמה דוכתי. וא"כ לר"מ שפיר היא מקודשת אבל רבנן דאי' לי' דשמואל וא"כ נאמן לומר דפרוע הוא ובשביל כך לא סמכה דעתה וא"ש. אך זהו במקדש שלא בפני הלוה אבל במ"ג דיש כאן הלוה בפנינו ושותק ואין צוח דהוא פרוע תו לא שייך למימר כבר נפרע כמ"ש התו' והרא"ש ורשב"א גבי מצא שובר. וא"כ א"א לומר במ"ג בדשמואל קמפלגי האף דאי' ליה דשמואל מ"מ סמכה דעתה ולק"מ. וצ"ל תינח להך אוקימתא בדשמואל קמפלגי אבל להך אוקימתא דכ"ע אי' להו דשמואל ובסמכ' דעתה פליגי וקאמר ר"מ לא שביק דידי משמע דלא חושש ר"מ לטענת פרעון וגם קאמר מ"ס אשה נמי לא סמכה דעתה ולא אמרינן טעמא אחריני דחוששת לפרעון ועכצ"ל דליתא להך סברא וא"ש הוכחת התו'. ובזו מיושב קושית מהרש"א בגיטין דף י"ג ד"ה תנהו וכו' דהוכיחו התו' דינא דהנ"ל להך אוקימתא בסמכה דעתה קמיפלגי וכ"כ בב"מ והקשה מהרש"א דלמה לא הוכיחו אף לאוקימתא דבשמואל פליגי ע"ש שתי' בדוחק ולפי שכתבתי ניחא דכל הוכח' מהך אוקימתא וכמ"ש ונכון. מיהו גם זה יש לדחות דר"מ סבר דהך סברא לא שביק דידי אלים וא"כ לית ליה מגו דפרוע במגו דמחילה ורבנן סברי לא אלים כל כך ואמרינן מגו ודוק. והנה הש"ך יצא לדון בדבר חדש ולומר דבמלוה בשטר לא מהני ביה כלל ולא תקנו חכמים אלא במלוה ע"פ והאריך בזה אבל הואיל הוא גופיה כתב דלא משמע כן בתו' ורמב"ן ורשב"א והרא"ש ויתר מחברים ולא מצא לו חבר עזר בצדו אין רצוני להאריך בזה וחלילה לנו לבדות ולברר לנו דרך בפ"ע אשר לא דרכו בו ראשונים ומה נדע אשר לא ידעו הם ואין דרך זו סלולה אמנם מ"ש דאף דנקנה מ"מ לא הוי רק מלוה ע"פ וחשב דאין בזה סתירה לדברי התו' גם זה לא יוכשר דהא התו' בב"מ הקשו דלמה קנו הכתובה במ"ג ואי דבכתובה לא שייך מ"ג דילמא אחר גירושין מכרה וע"ש שתי' דא"כ לא מרווחת ולפי הש"ך בלא"ה לק"מ דל"ל אחר גירושין מכרה דא"כ ה"ל גבי לוקח רק מלוה ע"פ ואחר זמנו ותו לא ה"ל ת"ז כמ"ש הש"ך ונאמן לומר פרעתי וא"כ הא יש לו מגו דנפרע מקודם במגו דיאמר פרעתי לכם ומגו דהעזה במקום ממון אמרינן ועכצ"ל דכמלוה בשטר דמי ובאמת אפשר לומר להיפוך בכתובה דאין נאמן לומר פרעתי לאו מחמת שטר כתובה דאפילו במקום שאין כותבין או אבדה כתובה מ"מ א"י לומר פרעתי מחמת תנאי ב"ד והטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום א"כ אף במ"ג לא זז כח תנאי ומעשה ב"ד וא"נ לומר ללוקח פרעתי אבל בחוב דעלמא דכל נאמנותו מחמת שטר א"כ זה דלא קנה שטר רק החוב ה"ל כמלוה ע"פ. אך גם זה לא נראה מסתימת כל מחברים וכן מסתבר דהא אי פרע להך לוקח הא מחויב מלוה להחזיר שטרו וזהו פשוט וא"כ עדיין החזקה משטרו בידו מה בעי היה לך ליקח שובר או השטר. אבל מה שאני נבוך ומסופק אימת יתחיל שעבודו של זה הלוקח כיון דקנאו במ"ג ונתרוקן שעבודו של מוכר והרי הוא חייב ללוקח א"כ עכשיו מתחיל שעבודו דשעבודו שהיה למלוה עד עתה כבר פקע ובמה קנאו הלוקח או לא דבלא"ה הלכתא בלי טעמא וחז"ל עשו בו קנין אף שאין טעם לקנין א"כ י"ל כך תקנו שיהיה נקנה כל זכות ושעבוד שהיה לראשון להשני מאותו עת וזמן שהיה לראשון. וזהו לא מצינו בו מכל המחברים בכל פלפולם ראיה ומהא דבס"ד נעשה כאומר משתעבדנא לך וכו' ואם כן מתחיל השעבוד תיכף דזהו איירי במלוה ע"פ ואין כאן שעבוד ולכן צ"ע לדינא. ובאמת בגוף הדין אי מצי למחול תמהני שלא הביאו ראייה מהך דפריך בפרק מ"ש ש"מ שאמר הלואתי לפלוני קנה והא ליתא בבריא ומשני ר"פ משום שיורש יורשו ופי' רשב"ם כיורש שוינהו רבנן ור"א אמר דאיתא במ"ג וקשה מה בכך דהוי במ"ג מ"מ הא לא איתא בבריא שיפקע קנינו ושעבודו של ראשון לגמרי שלא יכול למחול וגבי ש"מ אמרינן דא"י למחול דכיורש שוינהו רבנן זהו טעמו של ר"פ ולא של ר' אחי וע"כ צ"ל דגם במ"ג א"י למחול ושפיר אמרינן דאיתא בבריא במ"ג ואין כאן הבדל כלל. והוא לענ"ד ראיה ברורה ונכונה ותמיהני שלא מצאתיו למחברים ז"ל. ואני תמה למה דחקו התו' עצמן בב"מ הנ"ל בקושי' דלמא מכרה כתובה במ"ג וכן בשמעתא דמוחלת דתמכור כתובה במ"ג הא לשיטת התו' הך תי' דפליגי ר"מ ורבנן במ"ג אי איתא אף במלוה קאי לכל התי' וא"כ מה דוחקי' דנימא הך ברייתא דמצא שובר וברייתא דחובלת בבעלה רבנן הם ומכ"ש משנה דחובלת דאצ"ל כלל ר"מ היא דאסור להשהות אשה בלי כתובה ונימא רבנן היא דסבירא ליה לא אמרו במלוה במ"ג ומה בכך דלית הלכתא כך הא אף זו תי' דאתיא כמאן דלא דן ד"ג אף דקי"ל כר"מ. ובחדושי לחדד התלמידים אמרתי כי באמת קשה לומר דחכמים יחשבו דלא אמרו מ"ג במלוה וא"כ הלכה כרבי' ואנן קי"ל דמ"ג גם במלוה ולכן אמרתי מה שהתו' בפ' אע"פ הקשו על רש"י דרש"י פי' הלואתי לפלוני דלא מהני בבריא משום דמטבע אינו נקנה בחליפין ודייקו התו' הא אגב מועיל והקשו התו' דבב"ב לא מצינו קנין להלואה רק במ"ג ועיין לעיל ס"ק נ"ב ע"ש. ובאמת ברש"י גופי' בפ' הזהב בהא דהקנהו אגב סיפא דביתא משמע ברש"י דהיה פקדון וש"מ דלא גריס מסיק והיינו כמ"ש התו' דהלואה לא נקנה כלל באגב ולכן נראה דסבירא ליה לרש"י הא דהלואה אין נקנה בשום קנין הטעם משום דמלוה להוצאה נתנה ואינו תו ברשותו זהו למ"ד אין אדם מקנה דבר שאין ברשותו אבל למ"ד אדם מקנה כגון ר"מ דאמר מה שאירש מאבא מה שיעלה מצודתי מכור דנמכר אף הלואה נמכר באגב דמה מפסיד הואיל ואינו ברשותו הא לר"מ מכור אבל לא בק"ס דאפילו ברשותו אין מטבע נקנה בק"ס וא"כ א"ש דבאמת לדידן דלא קי"ל כר"מ מודה רש"י דלא מועיל אגב ולכך לא גריס מסיק וסבירא ליה דהוי פקדון ולכך בב"ב לא מצינו קנין רק מ"ג אבל שם באע"פ פי' רש"י לרב דאמר הלואתי לפלוני ורב סבירא ליה כר"מ כמבואר יבמות דף צ"ב וא"כ לרב סבירא ליה דאגב באמת מועיל וא"ש. ולפ"ז י"ל כמש"ל בס"ק נ"ג דר"מ וחכמים בזו פליגי במלוה ע"פ והרשה דהקנה א"ק ור"מ לשיטתו דסבירא ליה נקנה בא"ק כמ"ש וחכמים לשיטתן דאין מקנה דשלב"ל ואין קונה באגב וסבירא ליה לתו' כדעת האומרים דאין אשה מתקדשת בקרקע רק הא דלא מוקמינן בכך משום דיוכל למחול וא"כ היינו מלוה בשטר ולכך מוקמינן במ"ג דא"י למחול ומ"מ פליגי חכמים דלא אמרו מ"ג במלוה וא"ש. אך זהו להך אוקומתא דפליגי בדשמואל אבל לאוקימתא אחריני דפליגי אי בעינן כתיבה ג"כ או דיכתוב ליה קני לך וכו' אבל משום דימחול סמכה דעתה א"כ שפיר י"ל דפליגי במלוה ע"פ כהנ"ל אי מהני ביה הקנאה באגב ומהכ"ת לחדש פלוגתא אחריני וא"כ באמת להלכה קי"ל כהך אוקומתא דפליגי אי בעי כומ"ס וקני לך וכו' ופליגי אי מהני אגב במלוה ע"פ ולא פליגי כלל במ"ג א"כ הלכה כרבנן בכל אופן דבעינן כומ"ס וקני לך וכו' ומלוה אין נקנה באגב ומ"ג מהני במלוה דל"פ חכמים כלל. ובהכי ניחא קושי' הרמב"ן על התו' דדייקי מהך דאין יכול למחול במ"ג מהא דפליגי במ"ג והקשה הרמב"ן דלמא הא דאמרינן דפליגי במ"ג היינו לאידך אוקומתא דלא פליגי בטעם מחילה כלל דלפמ"ש ניחא דבזה א"צ לתי' דמ"ג כלל רק אמרינן פליגי במלוה אי נקנה באגב. ויש להוסיף הא דדחק הגמ' עצמו לומר דפליגי במ"ג אף דלאוקומתא ראשון יש לנו תי' מרווח היינו לאביי דסבירא ליה ליתא לדשמואל ושטר כתובה בידה דקשה דילמא מכרה במ"ג ופשיטא דכתובה בידה ודשמואל ליתא (ודוחק לומר דסבירא ליה כמ"ש גבי אגב דאין סדר להניח כתובה בידה ועיין מש"ל סימן מ"ז בזה) ולכך אמרינן לאביי פליגי במ"ג ורבנן סבירא להו דליתא במלוה וא"כ הך ברייתא רבנן היא. עכ"פ למסקנא לא קאי אליבא דהלכתא הך תירוצא ולכך לא רצו התו' לפרש דהך ברייתא אתיא כרבנן ודוק כי ישר הוא בסברא אלא שלא ה"ל לתו' לסתום דבריהם כ"כ אבל אם לא נאמר בתו' ראוי שיאמר. ובזה מיושב מה שהקשה בגיטין דף י"ג בשמעתא תנו גט לאשתי דהקשו התו' מה פריך והא לא משך דילמא מצוה לקיים דברי המת ותי' דרב לא מוקי משנה כיחידאה אף דהלכתא כוותיה וצ"ע א"כ איך קאמר הגמ' ר"פ לא סבירא ליה כר"ז דסבירא ליה דרב סבירא ליה מ"ג אף במלוה דמה בכך מכל מקום פלוגתא דחכמים ור"מ היא בברייתא דקדושין ואף דסבירא ליה לרב כר"מ דהוא אף במלוה מ"מ לא רצה לומר כיחידאה ולכך מוקי לי' בצבורין דהוא פקדון ואתי' ככ"ע אף לרבנן ודוחק לומר הואיל ולא פליגי במשנה יתכן כיחידאה דזהו דוחק. אבל לפמ"ש כאן ניחא דלמסקנא אמרינן דכ"ע ס"ל דמ"ג אף במלוה וא"ש ודו"ק: