אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, ל״ט

מיהו אין הלוקח וכו' והרשב"א הכריע כהך שיט' וראי' שלו מהא דאמרינן בקדושין פ"ב קידשה בשט"ח ר"מ אומר מקודשת וח"א אינה מקודשת ואוקמינן בגמרא טיב מחלוקתם באנפי טובי או דפליגי במחלוקת רבי וחכמים אי בעינן כומ"ס או סגי במסירה לחוד או דסבירא ליה דפליגי אי צריך לומר קני לך וכו' או דפליגי בדשמואל אי מצי למחול או דפליגי אף דמצי למחול אי סמכ' דעת' לא שביק דידי ומחיל ופריך הגמ' תנן קדשה בשט"ח ר"מ אומר אינה מקודשת וח"א שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת במה עסקינן אי בשט"ח של אחרים קשי' ר"מ אדר"מ דלעיל סבירא ליה מקודשת וכו' ודייק הרשב"א הא אף דרבנן אדרבנן קשי' דלעיל דאינ' מקודשת משום דיכול למחול אם כן אף על הנייר לא סמכה דעתה דאם ימחול מוכרחת להחזיר הנייר וע"כ צ"ל דאף דמוחל א"צ להחזיר הנייר והרב הש"ך בס"ק ע"ו חשב לדחות ראיה של רשב"א ולהכריע למולו. וכתב די"ל דלכך לא פריך רבנן אדרבנן די"ל הנך אוקימת' אחריני דפליגי במסר ולא כתב אבל לכ"ע אשה סמכה דעתה וכו' ואם כן נהי דלא קנתה גוף החוב מכל מקום הנייר קנתה כמ"ש ריטב"א והב"ח במסר ולא כתב במתנה הנייר קנה ולכך סבירא להו לחכמים שמין הנייר זהו תורף דברי הש"ך במה שהשיג על רשב"א אף שהאריך ובאמת לא ראה חדושי רשב"א לקדושין כי הרשב"א הקשה מה פריך הגמרא קשי' ר"מ אדר"מ נימא דלעיל איירי בכתב ומסר ופליגי בדשמואל ור"מ ל"ל דשמואל וכאן איירי במסר ולא כתב ולכך אף לר"מ אין מקודשת ותי' דניחא לי' לגמרא לאוקמי אליבא דכולי שמיי דלעיל ולפ"ז יפה הקשה להך תי' דלעיל דפליגי בדשמואל אף רבנן אדרבנן קשי' ול"ל הך גופי' מנ"ל לרשב"א דילמא חדא קושי' בחברתה מיושבת דקושי' הגמרא בממ"נ אי פליגי בדשמואל ואם כן ל"ק ר"מ אדר"מ די"ל כאן במסר ולא כתב אם כן קשי' חכמים אחכמים דהא סבירא ליה דלא סמכ' דעתה ואי פליגי במסר ולא כתב ולכ"ע סמכה דעתה ולא קשי' דרבנן אדרבנן כמ"ש הש"ך אם כן קשי' ר"מ אדר"מ דא"כ למה נקט הגמרא בלישנא קשי' ר"מ אדר"מ יותר מן קשי' רבנן אדרבנן ועוד הא י"ל דלעיל פליגי כתב ומסר ולא כתב קני לך וכו' ופליגי בדר"פ ולכ"ע סמכה דעתה ובאידך ברייתא איירי בדלא כתב כלל ולכך לר"מ א"מ ולק"מ דלכ"ע סמכה דעתה ועכצ"ל כמ"ש רשב"א דלכולי שינויי פריך והוכחתו ברורה: איברא דהוא לא ראה חידושי רשב"א הנ"ל ונמשך אחרי דברי תו' דמתרצין בהך קושי' רשב"א ד"ה אילמא כו' דסבירא ליה לגמרא דמסתמא הנך תרי ברייתות בסגנון ואופן אחד נאמרו אך עם כל זה דברי הש"ך בלתי מובנים לי כלל דמה בכך דסמכ' דעתה לא שביק דידי ומחיל לאחריני מכל מקום אם ברייתא איירי במסר ולא כתב דלא נקנה לחכמים לה השטר מה סמיכת דעת יש בנייר הא הלוה יפרע ע"כ לבעלה דהא היא לא קנתה השעבוד ואם כן אף היא תוכרח להחזיר הנייר ללוה דגופו של נייר שלו והשתא בקנתה השטר בכומ"ס לגמרי מכל מקום אם מוחל צריכה להחזיר הנייר מכ"ש בלא קנתה לגמרי ונפרע השטר למלוה פשיטא דצריכה להחזיר והריטב"א דסבירא ליה דא"צ להחזיר היינו דסבירא ליה אף במוחל א"צ להחזיר הנייר אבל אי אמרינן במוחל צריך להחזיר פשיטא דכ"ש במסר ולא כתב דצריך להחזיר כשפרע הלוה למלוה. ואם כן פשיטא בכה"ג לא סמכה דעתה כלל. ועוד בממ"נ או דאתה אומר דה"ל גוף נייר כמשכון ביד מלוה או לא דאם ה"ל כמשכון ביד מלוה למה תוכרח להחזיר הנייר במוחל הא במלוה שיש בו משכון לא מצי למחול ופרוטה שוי של נייר ה"ל מלוה שיש בו משכון ואם אמרינן דלא ה"ל משכון ביד מלוה דלא נחית להלות על זה אם כן איך ס"ד במסר ולא כתב דיקנה הלוקח הנייר וכי אדם מוכר דבר שאין שלו הא גוף הנייר של הלוה ומשכון ליכא ביד המלוה והמוכר ואמת כי קושי' זו גם ברמב"ן לב"ב קשה דכתב וי"א דקנה הקלף ומכל מקום אם חזר ומחלו או שפרע הלוה מוציאו מתחת ידו וקשה ג"כ בממ"נ כמ"ש רק י"ל באמת הך וי"א סבירא להו דאפי' מלוה על משכון כל שהוא בשעת הלואה יכול למחול או כמו שנראה להדיא בדברי ריטב"א בכתובות דסבירא ליה הא דקנה היינו הנאת תשמיש הנייר דהא המלוה מותר להשתמש בנייר כל זמן שלא נפרע וזו הנאת תשמיש נקנה ליה ללוקח אבל מכל מקום לא הוי כמשכון וכן משמע סברא זו ברא"ה לכתוב' גבי מגבי' בי' דמי ניירא אבל זה אי אפשר לומר בגמרא שמין את הנייר דמשמע גוף שוי' של הנייר ודוק. ועכצ"ל חדא בחברתה מישך שייכי וכיון דבמסירה גרידא קני גוף הנייר ש"מ דה"ל משכון ואף במוחל א"צ להחזיר גוף של נייר עד שיתן לו דמי שוי הנייר דודאי גוף נייר של לוה רק כפי שיווי של הנייר ה"ל משכן. ואף הרשב"א סבירא ליה דלא הוי רק משכון ואי מחזיר לו דמי הנייר צריך להחזיר לו גוף הנייר וכ"כ רשב"א להדיא בגיטין דהנייר הוי כעין משכון. ולכן לא הבנתי מ"ש הש"ך בס"ק נ"ט בצ"ע על הטור בא"ע דפסק בסי' כ"ח דשמין הנייר וכו' דהא הנייר חוזר ללוה דהוא של לוה דהא הטור אזיל לשיטתו דפסק לעיל סט"ו להדיא דצריך ליתן לו ללוקח כשמחזיר הנייר דמי שוי הנייר ואם כן פשיטא דה"ל משכון ובו מקודשת ומה שקשה על הטור ממ"ש בריש ס"א כבר כתבתי לעיל בתחילת הסימן מ"ש בזה. ואדרבא הדבר מבואר דגם הטור ס"ל כרשב"א אמת דיש לטור קושי' דמה בכך דה"ל משכון הנייר דהא גופו של נייר אין קנוי לו רק משכון כהנ"ל והא הטור ס"ל דמקדש במשכון בשעת הלוואתו אינ' מקודשת כלל בשלמא לרשב"א י"ל דס"ל דמקדש במשכון בעת הלואה מקודשת אבל להטור דבעי דוקא משכן שלא בעת הלוואתו א"כ למה מקודשת וצ"ל דמ"מ במשכן כזה אף הטור מודה דקנה בשעת הלוואתו דעיקרו עומד לכך להלות בו ומבלי להחזירו עד שיפרע לו ומקנה לו הלוה הנייר וצ"ע. ומ"ש הש"ך דהרא"ש כתב בפ' הכותב בשם חכמי פרובנציא דחייב להחזיר הנייר לא ידעתי איך מבורר דהרא"ש ס"ל כוותי' אדרבא הא הרא"ש מפרש דהך דמי נייר שייך להך דשורף שטרו של חבירו וכי בשביל דהעתיק דבריהם ס"ל כוותי' ועוד דאם אמרינן דהמוחל אין צריך לשלם רק דמים שקיבל צ"ל הא דאמרי' כשורא לצלמא לא על הך דמוחל קאי רק על הך דשורף קאי כמ"ש הרא"ש וא"כ אף מן מגבי דמי נייר ליתא ראי' דקאי על שורף וא"כ תו ליכא ראי' לחכמי פרובנציא והא ס"ל דמשלם כל דמי שטר וס"ל דעל מוחל קאי והטור דפוסק דמשלם רק דמי' שקיבל פשיטא דליתא לדעת חכמי פרובנציא הנ"ל ודוק אך אע"פ שהטור ס"ל כרשב"א מ"מ הש"ע בא"ע בסי' כ"ח סעיף י"ג משמע דלא ברירה ליה הך דכתב סתם בקידשה בשטר בכומ"ס אינה מקודשת אלא מספק ולא כתב שמין הנייר שמע מינה דסבירא ליה בכל גוונא מספקא והב"ש ביקש להוכיח דלא מספקא ליה כלל וסבירא ליה כהר"נ דאין שמין הנייר כלל דאל"כ למה לא כתב במסר ולא כתב דשמין את הנייר ואין זו ראי' דהמחבר אזיל לשיטתו דהשמיט בסי' זה מ"ש הטור בסעיף ט"ו במסר ולא כתב דיכול להחזיק בנייר הואיל וכתב בתחילת סימן אין קנין לחצאין וכמ"ש הרמב"ן ע"ש ועמש"ל בריש סימן זה וא"כ ל"ל במסר ולא כתב דא"כ אין כאן קנין כלל אבל וודאי במסר וכתב פשיטא דס"ל דדברי רשב"א נכנסי' בכלל ספק דמהכ"ת לא יחוש המחבר לדברי רשב"א וטור ובפרט בנושא החמור כזה. ואפשר לענין ממון מודה דדברי רשב"א אמת רק לענין א"א חושש להחמיר להצריך גט אם קדשה אחר. ולא אתי' ספיקא דמחבר לדחות ודאי דהטור ובפרט שכל ראי' הרמב"ן כמ"ש הרמב"ן ורשב"א הוא מהך דגיטין פ"ב היו מוחזקים בטבלא וכו' דמשמע שם דצריך להיות השטר של המקנה וא"כ אי קני' ליה המלוה הא לא הוי שטרו של מקנה לפמ"ש התו' ורשב"א בחדושיו דבשטרי הלואה באמת א"צ רק בשטרי קנין וכל סוגי' גמ' שם הכל משטרי קנין א"כ אין כאן ראיה כלל ודברי הרשב"א ברורים אך באמת י"ל לפי דעת האומרים במוחל א"צ לשלם רק דמים שנתן וא"כ במתנה פטור לשלם לגמרי אין לרשב"א ראי' דא"צ להחזיר הנייר דלהך שיט' א"צ לתי' התו' ב"ב דף קמ"ז דאשה בושה לתבוע בעלה וכו' רק לא סמכ' דעתה דאולי ימחול ואין לה תביעה בבעלה אך אם הנייר ש"פ בזו ודאי לכ"ע יש לה תביעה בבעלה דזהו חייב לשלם אפילו דלא דאין ד"ג כמבואר בגמ' דמגבי דמי ניירא ודעת חכמי פרובנציא דדמי הנייר משלם המוחל לכ"ע אפילו ליכא ד"ג דזהו קנה וא"כ אף במתנה חייב לשלם וסמכ' דעת' דתתבע מן הבעל והרשב"א לשיטתו דס"ל משלם כל דמי שטר ועכצ"ל דאשה בושה וכו' ומעתה ל"ק בטור דפסק בא"ע דמקודשת ודאי כי הטור פסק דמשלם רק דמי זבינא וא"כ אף לדעת חכמים הנ"ל מקודשת כי לא אמרינן אשה בושה ועיין מש"ל: