אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, ל״ב

אפילו בשבועה כתב הרא"ש בפ' הכותב מכרה כתובה ועכשיו אמרה שנפרעה מבעלה קודם שמכרה אינה נאמנת דל"ל מגו דמחילה דאם תמחול תצטרך לשלם הכל משא"כ באמרה פרוע אין משלמת רק דמי' מעוטי' שקיבלה ואפי' לדעת ר"ת דס"ל דאף במוחלת אינה משלמת רק דמי' שקיבל מ"מ לאו כ"ע דיני גמיר' והיא יראה למחול דחושבת שתצטרך לשלם הכל עכ"ל והביאו הטור וכן הש"ע בא"ע סי' ק"ה להלכה מבלי חולק. ואולם הרב הש"ך בס"ק נ"ו. כתב דהוא נגד הגמרא דקאמרינן בפ"ק דב"מ דנאמנת לומר להחזיר שובר במגו דמחילה ש"מ דאמרינן מגו והרא"ש גופי' דהקשה למ"ד דצריך לשלם הכל במוחלת א"כ מה מגו יש וכתב אבל לר"ת דס"ל דא"צ לשלם רק דמי' שקיבל ניחא ולפי דבריו בכתובה אף לר"ת לא ניחא דמ"מ לית לה מגו דמירתת והאריך לדחות דברי הרא"ש בשני ידיו וח"ו לומר כן על הרא"ש והטור ומחבר וכל דבריו אינם מספיקים לדחות דברי תלמיד תלמידי הרא"ש אף כי דברי הרא"ש והרבה תשובות יש בדבר כי מה שטען דהוא נגד הגמרא הא כבר תירץ הרא"ש בב"מ דברייתא איירי שהוא באופן שמכרה וא"כ ליכא כאן הרווחה וכ"כ התו' ב"ב דף קמ"ז. ועוד תי' הרא"ש בשם י"מ דלכך לא חיישינן שמא מכרה משום איתא לדשמואל וכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולא שכיח דתזבן ולא חששו למילתא דל"ש הא בעומדת לפנינו והכתובה מכורה פשיטא דנ"ל מגו דאם תמחול תצטרך לשלם הכל ומ"ש שסותר דבריו דבב"מ כתב להך פי' דאין משלמת רק מה שקיבלה א"ש ואלו בכתובה ס"ל מ"מ ל"ל מגו דלאו כ"ע דיני גמירי. גם בזה הרבה תשובות יש חדא דהא דכתב הרא"ש דלאו כ"ע דיני גמירי היינו בזמן הזה דרבו מחלוקת הפוסקי' זה אומר דתשלם הכל וזה אומר דא"צ לשלם רק כפי מה שקיבל וא"כ אף דדן דיינא הלכה כהאומרים דאין משלמת רק מה שקיבל מ"מ לא בשביל זה יש לו לדון דיש לה מגו דמחילה דהיא מירתת אולי ידין הדיין כהנך רבוותא דס"ל משלמת הכל ומה לה להכניס עצמה בתגר הלזה שרבו מחלוקת בבתי דיני' בישראל זה בכה וזה בכה אבל בזמן הגמרא משפט אחד היה לכולם והם יודעי' אמיתת הלכה ומשפט אמת וצדק ולשיטת ר"ת בימי תלמוד היה זה הלכה פסוקה דאין משלמת יותר ולא נכנס לבית הספק כלל פשיטא לשיטתו יש לה מגו וזהו מאמר הרא"ש בב"מ דלהך פי' הגמרא א"ש וכן הא דהקשו התו' והרא"ש על ר"י דס"ל במוחל שט"ח משלם מדינא דגרמי כל הדמים איך אמרינן בקדושין המקדש בשט"ח שיש לו על אחרים דאשה לא סמכה דעתה דמצי מחיל איך ימחול הא יצטרך לשלם וקשה מה קושי' כמו דאמרינן אף דקי"ל כשיטת ר"ת דאין משלם רק דמי' שקיבל מ"מ אשה מירתת דלמא הלכה כמ"ד דצריך לשלם הכל א"כ ה"ה איפכא אף הלכה כר"י דצריך לשלם הכל מ"מ מירתת אולי הלכה כר"ת ולא סמכה דעת' דלמא מחיל נמי א"ל כמ"ש בזמן הגמ' דהיה הלכה ברורה לא שייך לאו דיני גמירי וא"ש ודוק. שנית הא י"ל ביש שובר במגו כל דהו אוקמינן אדינו והש"ך שכתב שהוא דוחק העלים עין מתו' כתובות דף י"ט שכתבו להדיא אף דמגו כזו כמגו דמוחלת ל"א מ"מ בשובר במגו כל דהוא אמרינן וכן דעת הראב"ד בבעה"ת כמש"ל. שלישי' הוא העיקר כי ודאי אף דמגו זו דהי' מוחלת מגו גרועה כמ"ש הרא"ש מ"מ היינו אומרים דאלים כח מגו רק גם זה לא שכיח דיהיה נפרעת ומכרה כתובה וכמ"ש הראב"ד דזהו מהרשעת ואחזוקי אינש בגנבי לא מחזקינן וא"כ הוי מגו נגד חזקה ומגו בעצמו גרוע לכ"ע לא אמרינן משא"כ במצא שובר דלא נודע דמכרה רק אנו חוששין דילמא מכרה וכו' א"כ אנו אומרים בממ"נ הא יש כאן מגו ואי דגרוע דלא שכיח שתהיה נפרעת ותמכור כתובתא אדרבא גם זה יכנוס במיגו ואמרינן דזו אמת דנפרעה ובאמת לא מכרה כלל טענתה והמגו דמחילה מסייע לה והשובר אמת וחשש קנוני' שקר משא"כ כאן דמכירה לפנינו ואומרת דנפרעת מקד' זהו נגד חזקה ומגו ג"כ גרוע כולי האי לא אמרינן ודברים אלו ישרים: איברא יש לדקדק מה צורך הרא"ש לזה הא כתב בפ"ב בחב לאחרים דלכך לא מהימן במגו דמחילה דאין רוצה למחול ללוה באומר פרוע הוא אח"כ יתבענו א"כ באומרת פרוע הוא מה מגו דמחילה יש כאן הא רצונה לתבוע המעות מבעלה מה שלא יתכן במחילה. וצ"ל דס"ל לרא"ש במכר לא שייך סברא זו דאומרת פרוע הוא ג"כ לא תוכל לתבוע המעות מלוה אף דיודע לא פרע. ואמת כי התו' לא ס"ל כן דהא הקשו מהך דמצא שובר ותי' דבשובר במגו כל דהוא אמרינן ולפמ"ש לק"מ משובר וצ"ל דס"ל לתו' דאף במכר לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את דהרי היא צריכה לשלם דמים שקבלה והלוקח מבטל מקח אמנם נראה דהרא"ש לס"ל כן ועכ"פ דינו אמת ואין לזוז מפסק הש"ע. וא"כ יש כאן ספק אי בזה יכול המוכר לטעון כי נפרע מקדם קודם המכירה או לא כי באמת לכאורה הדין דין אמת כמו גבי כתובה בא"ע דאם אמר דנפרע מקודם א"נ ומהכ"ת נחלק והש"ך דייק מכאן דנאמן לומר פרוע הוא אפילו קודם מכירה ולא ברירה לי הך דיוקא כי בכל מקום נוכל להתפרש דנפרע אח"כ או שהיה אומר ללוקח בשעת מכירה להדיא דפרוע דאז היה נאמן ולכך צריך הלוקח לישבע שלא אמר לו המוכר בעת מכירה אבל שיהיה לאחר מכירה נאמן שנתפרע קודם מכירה אין כאן הכרע אמנם לפמש"ל בכמה דוכתין דהא יש לו מגו דכותב שובר בעדים בלי זמן ונותנו ללוה ויכול הלוה לטעון קודם מכירה פרעתי א"כ י"ל דמהימן אבל שם בכתובה ל"ל כן דהעדים כותבים זמן בשובר אם היא גרושה או אלמנה דבהו דיבר הרא"ש והש"ע דליכא למיחש למאוחר דמה בכך דשטר כתובה מאוחר אם השובר נכתב לאחר גירושין או מיתת בעל תו ליכא חששא דהרי איחורו מוכח מתוכו דהא לאחר גירושין ומיתה לא כתב לה כתובה ולכך ל"ל מגו ולפ"ז אף ביורש אין נאמן לומר דיודע דנפרע אביו קודם מכירה דהוא א"י לכתוב שובר דיהיה ניכר דהיה אחר מכירה איברא גם במוכר גופי' אני מסופק כי לא מצאתי סברא זו בכתיבת שובר למחברים ואם הדבר אמת בנמצא שובר היינו דשם אמרינן מגו כל דהוא דהא אין כאן רק חששא בעלמא ושובר לפניך אבל כאן דבעינן מגו גמור אולי אין זה מגו גמור דמירתת דיתוודע ע"י עדי שובר שישאלו להם מאיזה זמן כתבו ואם אפשר דאין נאמנים תו מ"מ מגו גרוע הוא ולכן צ"ע: