אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, ל״א

ואח"כ מת מלוה אינו גובה אפילו בשבועה הש"ע מחלק בין אם לקחו קודם שמת הלוה דלא היה עדיין שום חיוב שבועה על מלוה א"כ אף שאח"כ מת לוה הרי הלוה חייב ללוקת ולא למלוה ומה בכך דהמלוה מת הלוקח חי משא"כ בלקחו כשכבר מת לוה כבר חל חיוב שבועה על המלוה ובמכירתו לא נפקע וא"כ כשמת המלוה נתבטל השטר ודבר זה כתבו הרא"ש והר"ן בפ' כל הנשבעים בשם הרמב"ן ע"ש. והנה בא"ע סי' ק"ה ס"ב העתיק המחבר דינו של רמב"ם האשה שמכרה כתובתה בחיי בעלה ומת בעלה ואח"כ היא מפסיד המוכר. והדבר סותר לכאן ומה שמתמיה הענין ביותר דהרא"ש בפ' הנ"ל אחרי העתיקו דברי הרמב"ן הנ"ל כתב והרמב"ם נמי משמע שסובר כן שכתב בס' נשים שאם מתה האשה קודם שנשבעת אין ללוקח כלום עכ"ל הרי כאלו בחדא שיטה קיימי והם שני הפכים דרמב"ם פוסק כנ"ל אפילו מכרה בחי' ומת הבעל ואח"כ היא מפסיד. ובחדושי לא"ע הבאתי ראיה לדינו של הרמב"ם הנ"ל מהא דקתני במשנה אבל יורשיו של הבעל משביעין אותה ואת יורשיה ואת הבאים ברשותה ופרש"י שמכרה להם כתובתה וכן הוא בתוספתא וע"כ איירי שמכרה להם בחיי בעל דאל"כ מה שבועה יעשו ואי שיטענו היתומים אנו פרענו אין זה בכלל שבועה שדיבר בה המשנה דמיירי משבועת יתומים דלמא אבוהן פרע ושבועה זו שהם פרעו צריכי' לטעון השבע לי זו אינו מהמשנה להדיא וא"כ קשה הא דפריך מיני' בשבועות היאך משביעי' יורשי בעל ליורשי אשה הא ס"ל מת לוה בחיי מלוה ומשני לצדדין קתני אותה באלמנה אבל יורשי' בגרושה וקשה הא גם באי' ברשותה שייך באלמנה דהואיל דלקח בחיי בעל תו לא שייך בהו אין אדם מוריש וכו' וא"כ איפכא הל"ל אותה ואת הבאים ברשותה דזה שייך אפילו באלמנה ואת יורשי' דשייך רק בגרושה אבל השתא דקתני הבאים ברשותה בתר יורשי' א"כ שייך דוקא בגרושה וזה אינו דהא אפילו באלמנה שייך ומזה דינו של הרמב"ם מוכרח דאף שמכרה בחיי בעל מ"מ דנין בו דין אין אדם מוריש וכו'. ולכן לתרץ הנ"ל ותי' הח"מ דחוק דפשיטא דמכירה חל תיכף ומה בכך דגבי' הוא לאחר מיתה ונראה דבלא"ה יש להבין לפי מה שדעת רוב מחברים במת פתאום כגון נפל הבית וכו' א"צ שבועה דלא מתפיס לה צררי רק סמוך למותו א"כ זו שמוכרת בחיי הבעל הכתובה מה חשש יש כאן הא בחייו אין מתפיס לה צררי וסמוך למותו למה יתפיס לה כיון שיודע שאין הכתובה שלה וכבר נמכר לאחר ומכירה קלא אי' לי' וכמ"ש כל מפורשי' ועכצ"ל דודאי הא במכר בחיי מלוה לא אמרינן אין אדם מוריש וכו' משום דליכא חשש ממש בפרעון למלוה קודם מכירה חדא מדשמע דמכר ולא מיחה דקלא אית לי' ה"ל הודאה וכ"כ הכה"ג וגם אחזוקי אינש ברשעי דמכר דבר הפרוע לא מחזיקינן ולאח"כ מהכ"ת פרע למלוה כיון שכבר מכר שטרו וא"כ חומרא בעלמא מחמירין להצריך למוכר שבועה אבל לא בשביל כך נימא דיהיה בגדר אין אדם מוריש וכו' ואף זהו בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אך זו יש לספק אולי לאחר מכירה מחל המלוה ללוה ופקע שעבודו רק זהו חששא רחוקה עד שרבים מפוסקי' ס"ל דאפילו טען להדיא השבע לי שלא מחלת לי א"י להשביעו ואפילו להחולקים בדטען אבל אנן לא טענינן ולומר בשביל כך שיהיה בכלל אין אדם מוריש וכו' ובפרט כשכבר מכרו מהכ"ת יזיק שעבודו של חבירו ולכך אין כאן חשש ופקפוק אבל בכתובה לא זו דדעת הרמב"ם בפי"ו מהלכות אישות דצריכה לישבע שלא מחלה ביותר יש חשש במכרה לאחרים דהא חז"ל בב"ק פ"ט החליטו כל לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בכדי לא מטרחינן וכן כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ בשם י"מ דליכא דמזבן כתובה דלגבי בעל ודאי מחלה ע"ש וא"כ פשיטא במוכרת כתובה דטענה זו שמא מחלה יותר טובה מכל הטענות והוא יש בגדר טענת ברי דהא חז"ל החליטו הענין ואמרו ודאי מחלה ופשיטא דטענינן ליתומים וא"כ אף דמכרה חייבת לישבע מדינא ובמתה הרי זו בגדר אין אדם מוריש וכו' ולק"מ ודוק: