אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, כ״ח

או בחזקה או בקנין כו' תמהני שהביא רבינו המחבר הך דיעה להלכה פסוקה במקום שרבים חולקים כי אמת הך דינא כתבו הרא"ש בפ' גט פשוט וכבר קדמו הר"י בן מיגאש בחבורו על ב"ב דכתב כן להדיא דאם קנה בקנין והשטר לראי' לא מהני בי' כומ"ס אבל הרמב"ן בחדושיו לב"ב הביאו וכתב שאין יודע חילוק דמה בכך דקנה השדה בקנין מ"מ בשטר כתב כל שעבודו וכן מוכח דס"ל לתו' כן דהתו' פי' ב"ב דף קס"ח ד"ה אבל הטעם לרשב"ג לכך אין כותבין שטר מכר דס"ל אותיות נקנים במסירה ודלמא חזר ומכר השדה למוכר וקנהו בהחזרת שטר ואם יהיה עכשיו ללוקח עוד שטר יאמר לא מכרתי לך רק כותבין שטר למוכר והיה לך שטרות הרבה וכ"כ הרמב"ן שיאמר אם יהיה ללוקח עוד שטר מה ששטר בידך הוא שכותבין שטר למוכר וכו' וקשה בממ"נ האי שטר ה"ד אי לית בי' קנין הא לר"א אין כותבין למוכר עד שיהיה לוקח עמו וימסרו בידו ואיך אפשר לטעון דהיה למוכר שטרות הרבה בידו וע"כ בשטר קנין א"כ איך אפשר למוכרו במסירה הא שטר שיש בו קנין ובקנין נקנה השדה הוי שטר ראי' כמ"ש הר"י הלוי והרא"ש להדיא ומה חששא יש כאן ואם לאביי נקנים במסירה ה"ה לדידן בכומ"ס. וצ"ל דהרא"ש מפרש כפי' שני של תו' דלרשב"ג דאותיות במסירה אף דיהיה למוכר שטר מכירה שלו בידו אם יהיה ללוקח ג"כ שטר מכירה יאמר את זה לא החזרתי לך ולא מטעם דכותבין שטר למוכר וכו' וא"כ איירי בשטר דלאו בי' קנין אבל על פי' זה כבר השיג הרמב"ן וכתב דאין תי' זה נכון ע"ש שהאריך לדחות זה. ואולי ס"ל להרא"ש תי' אחר דהרא"ש ס"ל כמ"ש בתשובה כלל צ"ד ועיין לעיל סימן מ"א דברייתא איירי אפילו ביש לו עדי אבידה רק כ"כ דאין לו עדים דנשרף באור לא כותבין ע"ש וא"כ ס"ל להרא"ש לכך לרשב"ג לא כתבינן משום דחיישינן דלמא יש לו עדי אבידה אף דאמר בב"ד דאין לו עדי אבידה ומכ"מ באמר דיש לו וימצאו לבסוף השטר האבד והרי יש לו בידו שני שטרות וימכור הא' למוכר ולא יקח ראי' כלל כי יהיה בטוח שיש לו מגו דלא מכרתיך כלל כמ"ש הרמב"ן משא"כ אם יבא זה בשטר השני והמוכר לא יהיה לו ראי' ומגו ל"ל דהא ביד לוקח שטר שני יפסיד המוכר וכ"כ הרמב"ן רק הרמב"ן הקשה תינח לאביי דס"ל דצריך להביא ראי' אבל לרבא דאמר א"צ להביא ראי' מא"ל ולכך הוצרך הרמב"ן לפרש לרבא תי' הנ"ל כמ"ש התו' אמנם הרא"ש ס"ל דגס לרבא לק"מ דכי ס"ל לרבא א"צ להביא ראי' מסתמא דאמרינן מה בעי גבי' לנפילה לא חיישינן וגם לפקדון אבל כאן דמברר בעדים הנפילה ודאי דחיישינן דלמא הוא מצאו ולכ"ע צריך להביא ראי' וא"כ יפסיד המוכר אף לרבא וא"ש ולק"מ. אך עם כל זה שבררנו דברי הרא"ש עכ"פ מבואר שהרמב"ן להדיא חולק וכן מוכח מדברי התו' להדיא וכ"כ הטור בשם רבינו ישעיה א"כ עכ"פ הרי כאן מחלוק' שקול כי הרי"נ מיגאש והרא"ש חולקים וא"כ פשיטא דיש כאן ספק דין במחלוקת רבוותא ובפרט אי נימא דדעת הרא"ש וטור כמ"ש סמ"ע לעיל בכמה דוכתי' דכי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד היינו כשנכתב לבסוף א"כ שפיר יש לחלק בין שטר מכירה ונעשה ק"ס לשטר הלואה ונעשה בק"ס כי בהלוא' עיקר שעבוד נכסי' בשטר ואי דבקנין כבר נשתעבדו נכסי' הא מ"מ עיקרו שטר דאי לא נכתב השטר לבסוף לא היה מועיל קנין כלל אבל לפי דקי"ל לעיל ובכמה דוכתי' דגובה בקנין אפילו לא נכתב שטר כלל וא"כ שטר הוא אין בו כלל תועלת רק לראי' אולי ימותו וילכו עדי קנין ומ"מ נקנה בכומ"ס ולמה יגרע בשטר מכיר' דהכל חדא תקנת':