אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, כ״ז

לא חזרה מתנתו וכו' יש לי מקום ספק אם ביד המוכר שטר מכירה או שטר מתנה ואמר ניתן לי בכומ"ס ואבד או אגב אי מהימן הן לדעת הרמב"ם הן לדעת החולקים כי לכאורה נראה דלכ"ע נאמן דהא שם ב"ב דף קס"ח ע"ב דס"ל לרשב"ג דשטרי מקח אפי' בלי אחריות אין כותבין דס"ל אותיות נקני' במסירה ודלמא החזיר לו השטר המקח וזכה בו המוכר ועכשיו כשיהי' ללוקח שטר אחר יפסיד המוכר הראשון והקשו התו' בד"ה אבל לאביי דס"ל צריך להביא ראי' א"כ אף דשטרו בידו צריך להביא ראי' מה מפסיד דאם לא יהיה לו ראי' מעולם לא זכה ואי אית ליה ראי' אפי' שנכתב לו שטר הא אית ליה ראי' ותי' התו' דבזה אף לאביי א"צ ראי' דלנפילה לא חיישינן ולקפדון אינו מפקיד אצל המוכר אולי יכבוש שטרו ע"ש ולפ"ז מדאביי נשמע לרבא לדידן דקי"ל נקני' בכומ"ס דס"ל לרבא כמו אביי מ"מ בזו מה ראי' צריך למה איכא למיחש לנפיל' ל"ח ולפקדון ל"ח ודלמא מסר ולא כתב הא כתבו התו' בפ' הספינה דלזה ל"ל דהכל יודעים דבעי כומ"ס ואולי יש לחלק דשם לא אתרע דהא שטרו בידו ומה יש לחוש אבל כאן לדידן דצריך כומ"ס אתרע דצ"ל דנאבד ממנו כזה ל"ח בממ"נ אם אתה אומר דנאבד אף אנו אומרי' דשטר הקנין נאבד מיד הזוכה דהא ע"כ אתה אומר דחייש לנפילה ומ"ש הך נפילה מהך נפילה ודלמא הקנה לו באגב בלא"ה צ"ל לא חיישינן דלא שכיח דאל"כ יקשה לרבנן דס"ל דכותבין שטר אחר משום דבעי כומ"ס וא"כ אלו הקנה לו השטר שני' הרי יש לו כתיבה ויתברר הדבר וקשה דלמא הקנה לו באגב ובמה יתברר אלא צ"ל דלאגב לא חיישינן ולכן הדין זה צל"ע כי לא מצאתי ממנו דבר במחברים ומדברי רמב"ן בחדושיו לב"ב נראה דלא ס"ל תי' התו' הנ"ל וס"ל אף בכה"ג לאביי צריך ראי' וא"כ ה"ה לדידן לרבא וא"כ הדבר ספק: