אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, כ׳

אבל צריך עדים לענין תביעתו וכו' רבינו ב"י בא"ע סי' צ"ו כתב דלהרמב"ם דש"מ שאמר שטרי לפלוני א"צ לומר קני לך איהו וכל שעבודא א"צ להביא ראיה אפי' נגד הלוה אם יטעון נתן לי במתנת ש"מ (ודייק דהואיל דא"צ לומר דאל"כ קשה מה הבדל יש בין מתנת ש"מ לקנין אגב לדעת הרמב"ם אבל לפמ"ש ניחא דשם דצ"ל אם כן אין מה שהוא בידו ראי' כ"כ) והרב הש"ך בס"ק ל"ט השיג והביא ראי' מהר"ן ורמב"ן וכן ר"מ בר נתן בבעה"ת ע"ש והנה כל הני רבוות' גרירי בתר דעת הרי"ף דסבירא ליה דלא כרמב"ם דאין נאמן לומר כומ"ס היה לי ואבד כנודע ואם כן השטר בחזקת המוכר ונותן ולכך בכל טענתו אין נאמן בלי ראיה כי הכל בחזקת המוכר וכ"נ הדברים בבעה"ת שער נ"א ח"ח ע"ש אבל לשיטת הרמב"ם דנגד המוכר נאמן בכל דוכת' לומר כומ"ס היה לי או נתנו באגב אם כן הרי הוא מוחזק בו ואם כן רק דלגבי לוה אינו נאמן הואיל ואתרע דאין לו ראיה אבל אם טוען מתנת ש"מ ניתן לי חזר הדבר כמ"ד דאותיות נקני' במסירה דלכ"ע א"צ להביא ראי' אם כן ה"ה במתנת ש"מ דהוי כמו למ"ד דנקנ' במסירה לבד דמ"ש והדברים כמעט מוכרחי' ברמב"ם דהא קשי' ליה מהא דאמרינן שם ב"ב אביי אמר צריך להביא ראי' ורבא אמר א"צ ופריך הגמרא א' מאחין ששטרות יוצאים מתחת ידו עליו להביא ראיה מה לאו ה"ה לאחר וכו' וקשה מה קושי' הא רבת סבירא ליה בעינן כומ"ס ואם כן דקאמר רבא היינו לגבי מוכר כמ"ש הר"ן מיגאש להדיא ואם כן הא דתניא בברייתא דצריך להביא ראיה היינו לגבי הלוה דיכול לומר לאו בעל דברים וכו' ואעפ"י דאחד מאחין יכול לתבוע ללוה וא"צ הרשאה היינו כשאין האחין מוחין י"ל דמסתמא מרוצים למעשיו אבל כאן שהם צועקים ככרוכיא אל תתן לו פשיטא דיכול לומר לאו בע"ד דידי את וקושי' זו בלח"מ ובט"ז בשם מהרש"ק ז"ל ועיין לקמן סי' ע"ו ס"ט ובסמ"ע דמבואר דא"צ לתת לו לא' מאחין רק חלקו אלא ברור כמ"ש הב"י דהטוען במתנת ש"מ ניתן לי א"צ להביא ראיה אפילו נגד הלוה ואם כן א' מאחין דמיירי במות אביהם הרי נאמן לומר במתנת ש"מ ניתן לי וכן אם אומר שלי הוא ממקום אחר יש לו מגו דהיה מתנת ש"מ בידי ונאמן ולכך שפיר דייק אביי לרבא והוצרך לשנויי אחי' שמטי מהדדי וכן הא דמוקמינן התם בשני יב"ש דמוציאין שט"ח על אחרים משום דאותיות נקני' במסירה וא"צ להביא ראיה ולכאורה קשה לרמב"ם מה בכך הא נגד הלוה צריך ראי' ואיך מוציאין על אחרים ודוחק לומר כמ"ש הלח"מ דבשני יב"ש לכ"ע אמרינן דאף לגבי הלוה א"צ ראי' דשטרך בידי מה בעי ואי דנפל ל"ח ולפקדון ג"כ כיון דשמיה כשמי' לא מפקיד אבל בעלמא צריך ראי' נגד הלוה דיטעון אולי הפקיד אצלך דא"כ איך מייתי עליה ענין רבא ואביי ומייתי צריך וא"צ להביא ראיה מה דיש ב' פירושי' שונים דכאן אפילו לגבי הלוה א"צ ראי' וכאן רק גבי מלוה וצ"ל ג"כ כמ"ש דכי אמרינן לגבי הלוה צריך ראי' למ"ד צריך כומ"ס אם כן אין מסירתו ראי' על קנין שעבוד והוא דבא להוציא מיד הלוה בשעבודו ואין ראי' על השעבוד כלל דהא במסירה לא נקנה השעבוד משא"כ למ"ד דנקנה במסירה גרידא אף לגבי הלוה א"צ ראיה דמה שהוא בידו הרי ראי' שהוא שלו וכמו התופס במטלטלין דנאמן לקוח הוא ומ"ש שטר ממטלטלין כיון דהוא במסירה כמו מטלטלין משא"כ למ"ד כומ"ס עשוהו כקרקע ואין נאמן לגבי הלוה וא"ש דכי מוקמינן למשנה כמ"ד אותיות במסירה וא"צ להביא ראי' אף לגבי לוה א"צ לראיה ולכך מוציאין על אחדים ולכך מוקי ליה למ"ד אותיות במסירה ולדידן באמת אין הטעם במשנה משום כך רק דהכל יודעים דבמסירה לא קני ולא מקני ליה במסירה ולפקדון ג"כ ל"ח ולנפילה פשיטא כמ"ש התו' והמחברים וא"ש: ובזו יובן דבהל' מכירה פ"ו דין יו"ד פסק הרמב"ם לחלק דנגד המוכר א"צ ראיה אבל לגבי הלוה צריך ראי' והסכים עמו ראב"ד וכתב ג"כ הך סברא דכי אמרינן אותיות נקני' במסירה אפילו לגבי הלוה א"צ ראי' דוק שם בדבריו ואולם בהל' נחלות פ"ט כתב הרמב"ם שאחד מהאחין שיצא מתחת ידו שט"ח שטוען שהיה לו כומ"ס או ניתן לו במתנת ש"מ עליו להביא ראי' בד"א באחין וכו' אבל אחר שטוען שניתן לו או שקנהו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה ע"כ וכתב הראב"ד הולך בדרך רבו דמפרש דא"צ להביא ראי' דיכול לומר שטר היה לי ואבד והך פי' לא דייק וכו' וסותר דברי עצמו כמ"ש המ"מ וקשה לומר כן אבל נר' כי לישנא דרמב"ם שכתב סתם גובה בו וא"צ להביא ראי' ולא אמר שלענין גבי' צריך ראי' לגבי הלוה וכתב גובה בו מורה שמלוה גובה והיינו דנאמן במתנת ש"מ ניתן לי ובזו א"צ ראיה כמ"ש הראב"ד בעצמו בבעה"ת שער הנ"ל וזהו כוונתו ניתן לי והיינו במתנת ש"מ ניתן לי דמזו מיירי להדיא וסבירא ליה דה"ה באומר שקנהו נאמן במגו דהיה במתנת ש"מ ולכך השיג הראב"ד דהוא בהשגתו בפ"ו מהל' מכירה דעתו דאף לש"מ צריך ראיה (וסותר דעת מ"ש בעה"ת בשמו) נגד הלוה ולכך כתב הולך בדרך רבו דרי"נ מגאש סבירא ליה דאף נגד הלוה א"צ ראיה כמ"ש הר"ן ויתר מחברים בשמו וא"ש. ויש לומר דאפשר סבירא ליה לראב"ד מגו ודאי ליכא דהוי מגו במקום חזקה דמזהרי זהיר בשטרו ובזה כוונתו להשיג אבל באמת בטוען על מתנת ש"מ מודה הראב"ד כמ"ש בעה"ת בשמו אבל א"צ כי בהשגתו לפ"ו מהל' מכירה מבואר דדעתו דאף על מתנת ש"מ צריך לראי' וא"ש: ובהכי ניחא מ"ש המחבר לעיל בסי' ס"ד דבעינן עדי פקדון וראה דלכאורה קשה מה מגו יש אי שטר מכירה היה לי ואבד או באגב הא בררנו דכך מוכיח מן עובדא דז"ב דמגו לא אמרינן דהוי מגו ל"ש אלא דכוונתו דה"ל מגו דניתן לי במתנת ש"מ דאז נאמן ומגו כזו סבירא ליה לרמב"ם ג"כ דנאמן ולכך מצריך המחבר לעיל עדי פקדון וראה וא"ש. והרמב"ם דסבירא ליה כפי מש"ל בסי' ס"ד דאין נאמן בשטרות אף דסבירא ליה די"ל מגו דניתן לי במתנת ש"מ צ"ל דסבירא ליה אף דשכיח דנתן במתנת ש"מ ה"מ אם אין חייב לאחרי' או חייב ואית ליה לאשלומי ממקום אחר או דהוא בריא וסבירא ליה דיהיה לו רווחא לפרוע ממ"א אבל בש"מ דחייב לאחרים מהכ"ת יתן במתנה לאחר והוא חייב וימות ויהיה לוה רשע וכו' זהו לא שכיח ואין בי' המנותי' כלל וכ"כ הרא"ש גבי סטראי בשבועות והא לא מצי לטעון נתן לי במתנת ש"מ לפרעון חובי דבזה לא אמרינן דברי ש"מ ככומ"ס דמי כשאומר תנו לפרעון חובי וכ"כ התו' ב"ב דף קע"ה ד"ה ורב וכו' ועיין לעיל סי' ס"ד ובזה מיושב קושי' הש"ך מהך מלוג' דשטרי דשם ליכא מגו כמ"ש: