אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, י״ח

ולענין הלכתא וכו' והרב הש"ך בס"ק כ"ו האריך להכריע כסברת האומרים דאגב לא הוי רק כמו מסירה ובכל דבריו אין הכרע ולי נראה דהרא"ש והטור אזלי לשיטתן דס"ל כאביי עבחז"ל וא"כ שפיר מפרשי הא דאמר מנין כאותו ששנינו כותבין שטר למוכר איירי בכל שטרות דעבחז"ל וכמ"ש הרשב"א בחדושיו לקדושין וא"כ שפיר קשי' להו לתו' ורא"ש מה ראי' מהך דהתם פשיטא דא"צ כתיבה דהרי השטר נכתב על שם הלוקח ולכך פי' הסוגי' והא דמשני אגב שאני היינו דא"צ מסירה אבל לפי דלא קי"ל עבחז"ל קשה קושי' הרשב"א הא עדיין אין רשאין לכתוב רק בקנין וכמש"ל בס"ק י"ז וצ"ל הפי' יותר ברווח מ"ש הריטב"א לקדושין בשם רבו כנ"ל דזכה זה הלוקח בשטר שעשה המוכר למוכר שלו וא"כ דברי הגמ' ברורים דאגב מועיל לשטר אפי' לא נכתב בשם לוקח כלל (וצ"ל לפי' הא דאמר אם קדם מוכר וכו' ורבות' קתני לא מיבעיא בשטר דלאו אקניית' פשיטא דודאי הגיע השטר ליד זה המוכר אפי' בשטר דאקניית' דעדיין לא הגיע השטר כלל ליד זה המוכר מיד מוכרו רק עדיין ביד עדים מ"מ אם החזיק זה הלוקח בשדה זכה בשטר זה שביד עדים כיון דהיה בקנין הרי הוא כאלו כבר הגיע לידו וכמ"ש הריטב"א) ולק"מ ולכן לפי דקי"ל דלא אמרינן עבחז"ל יש כאן פנים מכרעת לדברי המחבר ועכ"פ ח"ו להכריע למולם ודי דנימא דהוא ספק והממע"ה והנה הרב הש"ך בס"ק הנ"ל הקשה דברי הרא"ש אהדדי דספ"ק דב"מ הביא בשם ר"ח דאגב ל"מ כלל אפילו במקום מסירה ודייק לי' מהא דמשני אביי בכתוב' יוצא מתחת ידה דמה בכך דלמא הקנה ללוקח באגב ואלו בפ' הספינה כתב הרא"ש דאגב בלי שטר לא מהני משמע דהוי כמו מסירה וכן משני בגמ' דאגב שאני והוי לפחות כמו מסירה וכמו שבאמת לא נמצא בשום חיבור שר"ח יחשוב דאפילו במקום מסירה לא יועיל אגב ובאמת צ"ע. ומה שנ"ל בישובו הוא כך דידוע לפי דעת התו' והרא"ש הך קושית הגמ' שם בספינה מהא כיון שהחזיק בשדה וכו' דס"ד דאגב קנין גרוע וכיון דחזינן דמועיל בשטר הנכתב על שם לוקח ראוי למסירה שהוא קנין חשוב יותר מאגב שיועיל בשארי שטרות ולמה אתה מצריך כומ"ס ומשני הגמ' אגב שאני דאין קנין גרוע וכו' אך זהו צ"ל למ"ד דבעי כומ"ס אבל למ"ד דסגי במסירה גרידא הך ס"ד קאי דאגב גרוע מן מסירה וכי מהני בשטר הנכתב על שם לוקח אבל בשארי שטרות בעינן קנין חשוב והיינו מסירה וא"כ יש הבדל למ"ד בעי כומ"ס צ"ל דאגב קנין חשוב א"כ מהני במקום מסירה בכל שטרות אבל למ"ד במסירה לחוד אמרינן כס"ד ואין מועיל בשאר שטרות אגב. אמנם לפי' הרי"ף וסייעתו דלא ס"ל כפי' התו' ורא"ש וס"ל דאין הבדל בין שטר דעלמא ובין שטר הנכתב בשם הלוקח ולכך פריך הגמ' שפיר או דס"ל כמש"ל בשם ריטב"א ופשיטא דפריך שפיר ומשני הגמ' אגב שאני דמועיל במקום כומ"ס וא"כ ה"ה למ"ד דנקני' במסירה דאגב הוי כמו מסירה ובפרט דלשיטתו אין לחלק כנ"ל בין שטר לשטר וא"כ כי היכי דהתם בהחזיק בשדה זכה בשטר ה"ה בכל דוכתין וא"כ דברי ר"ח והרא"ש ברורים דר"ח דייק לי' מה משני אביי בשטר כתוב' יוצא מתחת ידה דלמא הקנה באגב ול"ל דאביי לטעמו דס"ל אותיות נקנים במסירה כנ"ל וא"כ אין אגב חשוב כמסירה דהא לשיטת הרי"ף דס"ל אגב הוי ככומ"ס ע"כ לאביי הוי כמסירה וכמ"ש ועכצ"ל דלס"ד צריך כומ"ס אין אגב רק כמו מסירה ופי' כמ"ש תו' דס"ד דאגב קנין גרוע וכמש"ל וא"כ לאביי אין מועיל כלל בשאר שטרות ולכך לשיטתו ליכא למיחש לאגב כלל אמנם לדידן דקי"ל דבעי כומ"ס אמרינן דאגב חשוב כמו מסירה ובפרט אם בעי ג"כ כתיבה א"צ כל כך קנין חשוב כמסירה דהא איכא כתיבה בהדיה וא"כ ודאי דאגב מהני דא"צ רק קנין לנייר דשעבוד נקנ' בכתיבה וא"ש לדידן דמהני אגב ומ"מ לאביי לק"מ דלאביי לא מהני דס"ל במסירה לחוד ורבא דאמר חיישינן לשתי כתובות ולא אמר באגב הקנהו דהא רבא ס"ל דצריך כומ"ס דרבא לשיטתו של אביי הקשה אפי' לדבריך דלמא היה ב' כתובות אך הא קשי' לאביי מה יועיל דשטר כתוב' בידה דלמא חייב לאחרים ואף דבכתובה לא שייך דר"נ כמ"ש מהרש"ל וא"כ כיון דלית גבי' דר"נ מצי הבעל לומר לב"ח לאו בעל דברים דידי את כמבואר בכתובות דף פ"א ע"ב להדיא מ"מ דלמא היה משעבד מא"ק ואף שטרות בכלל לדעת הרא"ש בתשובה דאף דאין נקנה באגב משתעבד באגב וצ"ל כמש"ל סי' מ"ז דמיירי דלית בי' נאמנות וא"כ הרי יכול לומר השבע לי משא"כ במוכר דלא אמרינן כן כדלעיל מ"ז ע"ש: או הואיל לא בריר' לן הגבי' דלמ' מיית' היא ברישא אף באגב לא משתעבד ומודה הרא"ש לרשב"א: