אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, י״ז

וי"א דשטר אין נקנה באגב ובתשובת הרא"ש כלל ע"ה ס"ג מבואר דמ"מ משתעבדי באגב וכתב הרא"ש שם דאלים כח שעבוד מכח מכר כדחזינן דא"י למכור דשלב"ל ודאקני מהני לשעבד דשלב"ל וכתב הש"ך דאין דמיונו יפה דכאן אין גופו ממון ובמה יחול שעבוד והא אפילו במכירה לכ"ע צ"ל קני לך איהו וכל שעבודו והרשב"א בתשובה סי' תתקי"ד כתב להדיא ההיפוך דאפילו יכול למכור באגב לא משתעבד ובפרט דלא כתב קני לך איהו וכו' וע"ש והנה יש להבין בתשובת הרשב"א דכתב דלא משתעבדי הואיל ואין גופן ממון וכו' ואי משום נכסי לוה אותן נכסים אפילו גבה אותו בסוף הרי הן כשעבוד שנשתעבדו לו ועדיין לא גבה אותן דקי"ל כרבא מכאן ולהבא גובה וה"ה דלא חל שעבודם אפילו בפי' וכו' ויש להבין מה בכך דקי"ל כרבא היינו לענין מכירה וכ"כ התו' ויתר פוסקים דלכך לא מהני מכירה בשטרות על נכסים שיגבה ולא אמרינן דהא קרקע נקני' בשטר וכמו כן שעבוד וא"כ אפילו מסירה לא יצטרך דלא חל מכירה דקי"ל מכאן ולהבא גובה ואי אקדיש או זבין לאו כלום הוא ע"ש ב"ב בתו' דף ע"ו ד"ה קני ע"ש: אבל בשעבוד דיכול לשעבד דשלב"ל א"כ הרי יכול לשעבד נכסים שיגבה מהלוה שלו ומה בכך דמכאן והלאה גובה הא שעבוד חל על דבר שלא בא לעולם ול"ל דמיירי בדלא כתב לי' דאקני הא רשב"א ס"ל דאקני ט"ס הוה כדלקמן סי' קי"ב ע"ש. ועוד הא ביאר אפילו בפירש השעבוד וצ"ל דודאי לענין תחילת גבי' פשיטא דמשתעבד רק שם בנדון כבר גבה ב"ח מאוחר משטרות והמוקדם בא להוציא דנשתעבדו לו באגב דיש לו שעבוד מא"ק וע"ז כתב רשב"א דאין מועיל שעבוד על נכסי' דהא מכאן ולהבא גובה ואי מחמת שעבוד א"כ ה"ל דאקני דחל השעבוד אז כשיגבו השטרות מהלוים וא"כ לא מיבעיא דגם לב"ח המאוחר יש כאן מא"ק ודאקני דזכה בגבייתו דהא קי"ל לוה ולוה קנה יחלקו ואי קדם המאוחר וגבה גבה אלא אף דאין למאוחר זה מ"מ הרשב"א לשיטתו דס"ל אף בדאקני קודם שקנה יכול לחזור כדלקמן בסי' קי"ב וא"כ כיון דלהבא גובה כ"ז שלא גבה מהלוה עדיין לא בא לעולם מיקרי והרשות בידו לחזור בו ואין לך חזרה גדול מזה שהגבה אותו לאחר לב"ח מאוחר וא"ש ולפ"ז להחולקים על הרשב"א לקמן וס"ל דא"י לחזור אי כתב לו דאקני או דאקני ט"ס פשיטא דגובה דהא נשתעבדו לו נכסי לוה כקושי' התו' ותי' התו' לא שייך בשעבוד כמ"ש וא"כ הרי נכסי לוה משועבדים לו כמ"ש רשב"א להדיא. ואמת כי יש להבין בתי' התו' דתי' דלכך לא חל מכירה דקי"ל מכאן ולהבא גובה לר"מ דס"ל אדם מוכר ומקדיש דשלב"ל מה א"ל וכי יחלוק ר"מ אהך קניני שטר וביותר לרבי דס"ל בקדושין פ' האומר כר"מ דאדם מוכר דבר שלב"ל א"כ למה ס"ל לרבי במסירה ולא בכתיבה דהוא קנין תורה ואיך שביק לקנין של תורה ונקט קנין דלא מהני ואפי' נימא דאף בכסף קרקע נקנה כמו בשטר והא דבעי מסירה עשוהו חכמים שלא יוכל המוכר לחזור קודם שגבה מהלוה דכ"ז שלא גבה הוי כלא בא לעולם ואם כן יוכל לחזור בו אף לרבי מאיר ולכך אף לרבי מאיר אמרינן שם בקדושין פ"ב לחד אוקימתא דאית ליה לשמואל דיכול למחול אף דלפמ"ש התו' הא לר"מ הוי מכירה תורה דהא יכול למכור דשלב"ל ובמכירה תורה ס"ל לתו' ופוסקים דא"י למחול די"ל דהוי כחזרה ואין לך חזרה יותר מזה שימחול לזה כל החוב ולכך פקע מכירה של תורה דחדא עדיין לרבי קשה תינח במכירה דקני בכספא במתנה מא"ל כמו שם במקדש אשה וכדומה למה עקרו לקנין תורה בשטרא והניחו על מסירה דלי' בו קנין כלל מהתורה. ועוד לרשב"א דס"ל באומר מעכשיו לר"מ א"י לחזור בו כמ"ש בחדושיו לקידושין א"כ עדיין מצאנו מכירה מספקת ד"ת שא"י לחזור ולמחול באומר מהיום ומכ"ש בכתיבה דקי"ל זמנו של שטר מוכיח וה"ל כמעכשיו. וביותר יש להבין לאביי דס"ל למפרע גובה ואי אקדיש או זבין הוי זבינא א"כ קושי' התו' במקומו דהא חל הקנין תיכף ולפי מ"ש מהרש"א בפסחים דהא דלאביי למפרע גובה היינו בקרקע אבל לא במטלטלין א"כ אצטריך כומ"ס אם הלוה משלם מטלטלין וכן יכול למחול דאמר הריני כאלו קבלתי מטלטלין מלוה וזהו לא שייך למפרע וצ"ע ביתומי' דלא משעבדי מטלטלין ואף דנימא דבאמת אביי לי' ליה דשמואל הדאמרינן בב"מ גבי מצא שובר דאביי אמר אפי' תימא דליתא לדשמואל מ"מ לשון אפי' תימא משמע דאין כאן הוכח' אבל מ"מ ס"ל לדשמואל וכן מוכח מתו' כתוב' דף י"ט ד"ה וכגון דהקשו הא מצי למחול וכן הקשו ברא"ש ור"נ וקשה הא אביי דאוקי לרב כגון שחב לאחרים ואביי אמר אפילו תימא וכו' אלא ברור דס"ל לדינא לא יחלוק אביי אדשמואל ועוד הא אביי ס"ל כרבי דאותיות נקני' במסירה גרידא כמ"ש התו' והרא"ש בפ' הספינ' וקשה למה הניחו קנין של תורה בכתיבה ומה שיש לומר בישובו הוא דודאי לר"מ ולרבי לק"מ דעיקר קנין דבעינן כומ"ס הוא לגבי הלוה דמצי לטעון זולתו לאו בעל דברים דידי וא"כ אף דיכול להקנות דשלב"ל והיינו קרקע זו שאגבה מלוה שלי יהיה שלך ובאמת קנה אבל כל כמה דלא גבהו אינו שלו א"כ אין לו דין ודברים לגבי הלוה דיאמר כשתגבה אז אתה זוכה בו אבל עדיין לאו נגבה ואף אתה אין לך זכי' בחוב כלל ולאו בעל דברים דידי את כלל ולכך צריך מסירה או כומ"ס מתיקון רבנן והא דחל מחילה אף דהוי קנין דאורייתא או דס"ל כמש"ל דהוי חזרה או דכבר כתבתי דר"מ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולאביי דס"ל למפרע הוא גובה י"ל דבאמת כתיבה מהני דהא אמר אביי להדיא אי זבין הוי זבינא רק ס"ל דחכמים הקילו בקנינו אי ליכא כתיבה דיהני מסירה ג"כ ובאמת אי מכרו בכתיבה לא מצי מחל רק אי מכרו במסירה אז איתא לדשמואל ובזה א"ש דקאמר אביי אפילו תימא ליתא לדשמואל וכו' דמה ביקש בזה וכי יחלוק אדשמואל ועוד קשה הא מילתא דשמואל מוכח מהך משנה דהחובל דאמרי' פגיעתה רעה ומקשינן ותזבן לכתובה בטובת הנאה ומשנינן ש"מ איתא לדשמואל וא"כ איך יחלוק אביי מה דמוכח ממשנה וגם מה צורך רבא להוכיח מברייתא. אלא דודאי במסירה ס"ל לאביי דהוי קנין דרבנן ומצי מחל רק בכתיבה ס"ל דהוי קנין דאורייתא או במעות דכסף קונה והוי קנין תורה בזו לא מצי מחל ולכך חשש אביי שם בנפל אולי מכרה כתובה בשטר ואי זבין הוי זבינא וא"כ ליתא לדשמואל ולכך אמר אפילו ליתא לדשמואל מ"מ ליכא למיחש דשטר כתובה בידה וכו' ושם בב"ק בהחובל ליכא להקשות תזבין בשטר או כסף דשם בכתובה מודה אביי דלא למפרע גובה דהא אפשר דלא אתא לכלל גבי' מעולם דאם תמות בעלה יורשה וליכא כאן גביה ברורה ופשיטא דלא אמרינן למפרע גובה אבל בב"מ איירי בנתגרשה שפיר יש קנין דאורייתא. או י"ל דאביי דס"ל שעבודא לאו דאורייתא שפיר מצי מחל דאף דלמפרע גובה היינו מדרבנן דשווינהו לשעבודא אבל מהתורה אין כאן שעבוד כלל ואיך שייך למפרע גובה מה דלא נשתעבדו כלל הנכסים וכל הקנין הכל מדרבנן וא"כ אף הוא מצי למחול וקושי' התו' הוא לדידן דקי"ל ש"ד ולזה מתרץ התו' דאנן קי"ל דמכאן ולהבא גובה כרבא אבל לאביי לק"מ דס"ל שעבודא לאו דאורייתא: ויותר נראה דס"ל לתו' כמ"ש בעל עיטור ובעל התרומות בשער מ"ב ח"ב ד"ד בשם ר"ח דהא דפליגי אביי ורבא שם בפסחים היינו במשכנת' ואפותיקי אבל בסתם חוב אף אביי ס"ל מכאן ולהבא גובה וא"כ לק"מ בכל הנ"ל דהכל איירי בלי משכנת' ואפותיקי ולכך סתם התו' סתם דמכאן ולהבא גובה כאלו אין חולק ולהנך פוסקים דס"ל בכל גוונא איירי אביי וס"ל לרבא במטא זמנא אף הוא מודה דמצי למזבין צ"ל בקושי' התו' דודאי למכור בנחלה שיגיע לו מצי לזבין אבל לומר סתם קני לך איהו וכל שעבודא זה אינו בכלל מכירת הקרקע ודוק כי דברים אלו ניתן לכתוב ולעיין לברר דבר הברור כי לא מצאתי למחברים בו דבר ול"ל כמ"ש התו' בב"ק פ' המניח דהקדיש שור תם לר"י אף לאביי אינו מקודש למפרע הואיל לבסוף לא גבה דמזיק מסלק לניזק בזוזי אף כאן דמחל המלוה ה"ל כהך דהתם הקדיש דבר פרטי שור וא"כ אם יתן לו מעות אין הקדשו למפרע כלום דלא היה שלו מעולם אבל כאן דמכר כל שעבודו איך יכול להפקיע קנינו ועיין תו' גיטין דף מ"א ד"ה הקדש דכתבו להדיא בעשה עבדו אפותקי והקדישו או שחררו אינו יכול וכו' דלמפרע גובה ואם לא יכול לשחרר איך יכול למתיל ומה שיש לדקדק בדברי הרא"ש ורשב"א מה צורך אי שטרות משתעבדים באגב או לא תיפוק ליה דמשתעבדא מר"נ בזה בררתי הדברים בס"ד סימן פ"ה וסימן קי"א כי שם מקומו ולשכנו תדרשו: