אורים ותומים, תומים · סימן ס״ו, א׳

אותיות וכו' הרב הש"ך האריך בס"ק א' להכריע כהנך רבוותא דסבירא להו מכירת שטרות ד"ת ומ"מ יכול למחול כמ"ש התו' דשני שעבודי' יש וכו' ועיקר יסודו שהרא"ש והר"נ והמ"מ כולם חשבו שהרי"ף סבירא ליה דרבנן וכולם טעו בהבנתו. ודבריהם בלתי ברורים כי ודאי אם האמת כמו שחשב הש"ך דיסודם ברי"ף ומה שהקשה למה אמרינן שם דאפי' יורש מוחל ואלו בפ' י"נ אמרינן נתנו במתנת ש"מ א"י למחול ומזה שפטו הם הואיל דרי"ף הקשה קושי' זו ש"מ דמכירה דרבנן יפה דחה דבריהם די"ל מה בכך אדרבא הואיל והוא דאורייתא ומכל מקום יכול למחול ואף בש"מ למה לא יהיה יכול למחול אמנם מתי' הרי"ף נלמוד דבריהם דלמ"ד דהוא דאורייתא צ"ל במתנת ש"מ לכך אין היורשים יכולים למחול דכיון דגם הוא כיורש דאורייתא וכאלו הגיע בחלקו ואיך יהיה היורש השני מוחלו. ואולם הרי"ף כתב הטעם דלכך א"י למחול דעשו אותו כמתנה דאורייתא כאלו מטו ליד מקבל ע"ש ואלו סבירא ליה דמכירת שטרות דאורייתא הא כל מוכר ונותן הוי מתנה דאורייתא ומטו לידו כיון דנגמר המכירה ד"ת הרי מטו לידו גמור ושלו הוא בכל אופן כמו שארי מטלטלין ומ"מ יכול למחול ואם כן אין זה טעם כלל דבשביל כך אין מתנת ש"מ נמחל וכך ה"ל לרי"ף לומר דהוי כמו יורש דאורייתא אבל לא לומר מתנה דאורייתא וכמטו לידו דמי מה שהוא בכל מכירת שטרות והדבר ברור דנתכוון כמ"ש דאלו הרי מכירה דאורייתא לא הוה יכול למחול ולכך כתב דשם הוי כמתנה דאורייתא וזה ברור לכל מעיין ועוד יש להבין לר"ת דסבירא ליה דאורייתא ולא מכר אלא שעבוד נכסים אם כן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מה מכר ולשמואל דסבירא ליה שעבוד' ל"ד ע"כ מכירת שטרות ל"ד וצ"ל דסבירא ליה כדעת רשב"א בחד תי' במפרש אחריות הוי דאורייתא ובזה אופן איירי אבל בלא הזכיר אם כן לכ"ע הוי דרבנן דהא שעבודא ל"ד וכמה מדוחק יש לחלק במכירת שטר דמפרש בו אחריות ללא מפרש בי' אחריות וצ"ע וביותר על הש"ך דסבירא ליה לעיל סי' ל"ט שעבודא ל"ד וכאן הכריע דמכירה דאורייתא והדבר מתמיה וצ"ע ועיי' מש"ל בסי' פ"ו. וכן משמע לפי דעת רי"ו אשר הסכימו עמו בא"ע סי' כ"ח הד"מ והב"ח דקידשה במעמד ג' הואיל והוא קנין דרבנן אינה מקודשת רק מדרבנן וע"ש בב"ש ס"ק ו' ואם כן בגמרא דקדושין דכללינהו בחדא בקידשה במלוה דס"ל לר"מ מקודשת דאיירי הן במלוה בשטר והן במלוה ע"פ וכמעמד ג'. איך יהיה מילת מקודשת נחלק לשני פירושי' דלגבי מעמד ג' ע"כ הפי' דרק מדרבנן מקודשת ואלו במלוה בשטר יהיה פי' מקודשת גמורה של תורה דמכירת שטרות תורה. ואיך כללינהו בחדא ושני פירושי' במובן ועכצ"ל דגם מכירת שטרות דרבנן והכל קדושי דרבנן לדעת רי"ו: איברא לכאורה יש ראי' דמכירת שטרות הוי תורה מהא דאמרינן בבכורות דרבי דדריש רבוי ומיעוט לא ממעטינן מתפדה לא עבדים וקרקעות רק שטרות ע"ש. וקשה הא ע"כ בשטרות שהיה לאב על אחר ונתנו לכהן בפדיון דאי שטר שלו שכתב לו הנני חייב לך הא באמת ד"ת פדוי וכו' וע"כ בשטרות של אחרים ואי קנינם לאו ד"ת אם כן אף הכהן לא קני' ליה לשטרות כלל ולי' בי' נתינה כלל ומהכ"ת יהיה פדוי הא לא מטו לידו דכהן כלל ול"ל קרא. ודוחק לומר דרבי דסבירא ליה אותיות נקנים במסירה אם כן הרי הוא כשאר קנין מטלטלין הוי באמת קנין תורה והתם לרבי קאי והא דאמרינן דתנא במשנה דמוקי לי' תפדה על עבדים וקרקעות משום דדריש כלל ופרט ולא אמרינן דסבירא ליה אותיות בעינן כומ"ס ואם כן מכירתן דרבנן ול"ל קרא לשטרות היינו משום דתמיד מהדרינן לומר סתם משנה ר"מ כדאמרינן ריש גיטין ור"מ איכא למ"ד בפ"ב דקדושין דסבירא ליה כרבי דאותיות נקנין במסירה לחוד. דזה דוחק דהא איכא שנוי' אחריני התם דפליגי בדר"פ ועוד אם כי נחליט לרבי דסבירא ליה אותיות נקני' במסירה א"י למחול דהא להנך רבוות' זה בזה תלי' ואם כן מילתא דשמואל במחלוקת שנוי' ומה נתחבטו המחברים אי הלכה כרבי דבמסירה לחוד שטר נקנה כיון דהלכתא כשמואל דיכול למחול ולדעת רשב"ם הא דפליגי אביי ורבא סוף גט פשוט אי צריך להביא ראי' היינו לרבי דסבירא ליה דנקני' במסירה הא רבא אית ליה לדשמואל להדיא ובפרט כמ"ש רוב מחברים דהך מסירה אינו כשאר קנין משיכה בשארי מטלטלין ואין נקני' בכסף וע"כ דמשונה קנין זה משארי קניני' ממטלטלין ואם כן עדיין י"ל דהוי דרבנן כמו אי בעינן כומ"ס ואי סבירא ליה דאורייתא וכך הלכה דבעי קנין מיוחד אף למ"ד דבעי כומ"ס ה"ל כן ומהכ"ת לחדש מחלוקת ואין כאן הפרש בין רבי לרבנן (ועיי' מש"ל בזה מה די"ל לרבי ע"ש) ולכן ליישב זה צ"ל בשטר שכתב בו שמשעבד עצמו לכל המוציאו זהו ודאי מכירתו ד"ת דהרי הלוה משעבד עצמו לכל מי שיהיה השטר בידו ואם כן כיון שמכר זה שיש בידו השטר או נתן לאחר הרי חל שעבודו של זה הלוה לזה שהשטר בידו ד"ת דהא כך שעבד עצמו תחילה. ולכך הסכימו כל הפוסקים ממש דאין בידו למחול שטר זה אף דלדבריהם תלוי הך מחילה בגוף הקנין אי הוה תורה או לא אלא דשטר כזה ודאי נקני' דבר תורה דהרי לכל מי שמוציאו שעבודו דלוה חל ואם כן א"ש דבהך גוונא איצטרך תפדה דאם נתן לכהן שטר כזה בתורת פדיון דאף דקני' ליה הכהן מכל מקום מיעט התורה דלא יהיה פדוי מכל מקום ולרמב"ם דסבירא ליה גוף שטרות לאו דאורייתא ל"ק עיין מש"ל בסי' כ"ח ועוד י"ל דכתב שטר ומסרו בעדים לכ"ע הוי דאורייתא דע"מ כרתי והן מעידים בע"פ ולא הוי מפי כתבם ואפשר דבשטר כזה א"צ מסירה רק נקני' כשארי מטלטלין ודבר תורה נקני' בכסף כיון דשטר כזה יצא מכלל שארי שטרות דא"צ כומ"ס אי אתה יכול בו קנין חדש משארי מטלטלין דאנה רמז בש"ס ובדברי חז"ל בזה השטר קנין חדש מופרד משאר שטרות דלא בעי כומ"ס ומופרד ממטלטלין דלא נקנה בכסף ואוקמי אכללא דשארי מטלטלין ובהכי ניחא גי' הגמ' ב"ק דף י"ד מ"ב דעבדים ושטרות נקנים בכסף ורש"י כתב דשטרות נקני' בכסף לא אתפרש היכי ואולי כוונו להך שטר דקנינו בכסף ונקני' כמו שארי מטלטלין וסבירא ליה דמכירת שטר כזה לא שכיח ואם כן אוקמינן אשל תורה דכסף לחוד קנה כדאמרינן שם בפ' הזהב מילתא דלא שכיח כסף קונה לר"י ואולי רש"י דכתב דלא אתפרש היכן כוונתו דאם אתה כוללו בכללא דשאר מטלטלין אף בהא לא קנה כסף מדרבנן כמו אינך מטלטלי' ואלו הוה הבדל הוה אמרינן בגמרא וא"ש. ונראה דגם התו' סבירא ליה זה ולכך לא הקשו מהך דבכורות והקשו בכתובות פ"ה מהך דאיצטרך קרא למעט שטרות מאונאה דיש בהו תי' רבי' ובפרט לתי' התו' בב"ב אינו מיושב הך דבכורות רק שם סבירא ליה כמ"ש והא דהקשו מהך דאונא' משום דסבירא ליה כרמב"ן דשטר לכל המוציאו למ"ד אין ברירה לא מהני ועמש"ל סי' נו"ן ולכך בבכורות לק"מ די"ל רבי וסתם משנה ר"מ כולהו סבירא להו יש ברירה אבל התם הקושי' למ"ד אין ברירה ל"ל קרא ובפרט במשנה משמע ר' יהודא דאמר אף המוכר וכו' ור"י ס"ל אין ברירה. ולכן לדינא זולת שטר כזה דנר' ברור דמכירתו דאורייתא כל שארי שטרות מכירתן דרבנן דאנה מצינו קנין זו מתורה (ודוחק לומר דהיה קבלה מד"ת ועיין ברמב"ם דסבירא ליה בקבלה לא יפול בו מחלוקת חכמים והארכתי בדבר זה במקום אחר) וכפמ"ש הרי"ף ורמב"ם וכן הביא בעה"ת בשער נ"א ח"ה בשם הרמב"ן וכן דעת בעה"ת וכן הוא דעת הרא"ש והר"ן כולם הסכימו דהוי דרבנן מי יתרס נגדם וזה ברור: