אורים ותומים, תומים · סימן ס״ה, כ״ט

בזמן שמלוה מודה וכו' הקשה הסמ"ע דלמא חייב לאחרים ונתן שובר להפקיע ותי' בלתי ברור כי נמשך הכל לשיטתו ס"ק י"ט וכבר השיגו הש"ך דתי' בלתי ברור אבל גם תי' הש"ך בלתי נכון דתי' מגו דקלי' לשטרא דתינח אם לא אתחזק החוב בב"ד אבל אי הוחזק בב"ד מה א"ל וכן הקשה הגאון בעל חדושי גרשוני ומה שכתב דגם בזה שייך תי' הגמ' דאיתא לדשמואל זהו בלתי מובן דהא מבואר לקמן בסי' כ"ו דבדר"נ א"י למחול ותינח בשטר שאין בו נאמנות לק"מ כמש"ל בסי' מ"ז דהא יכול לטעון השבע לי וכנ"ל אבל בשטר שיש בו נאמנות מא"ל וכבר הקשה המהרש"ל קושי' זו בח"ש על מצא שובר על כתובה ותי' דבכתובות לא שייך מדר"נ וגם מהרש"א לא תי' תירוץ אחר וזה לא שייך כאן בשטר דיש בו שעבוד' דר"נ ותמהני מהש"ך דהוא גופי' הביא הך דמהרש"ל לקמן סי' ס"ו ע"ש. ואני מוסיף להקשות דלפי דקיי"ל דבמעמד ג' א"י למחול א"כ קשי' ודלמא זבין לשטר במעמד ג' דקיי"ל לקמן דאיתא בע"כ ותי' התוס' דבכתובה לא שייך מעמד ג' לא קאי בב"ח ועוד קשה קו' התוס' דלפי מ"ש המחבר לקמן סי' ס"ו סל"ב דמוחל צריך לשלם כל דמיו שהשטר שוה א"כ מה מגו יש דאי בעי מחיל הא אי מחל צריך לשלם כל דמים ובהחזרת שובר לא יצטרך ליתן רק דמים שקיבל וכל תי' תוס' כמעט לא שייכי' בזו גבי שט"ח ומי לא עסקינן דהעני והעשיר ומכרו בדמים מועטים ואם ימחול ישלם דמים מרובים ותי' הי"מ של רא"ש דכל לגבי בעלה מחלה וא"כ מי הוא דיקחו לא שייך ג"כ בשטר ול"ל דאמירה זו החזרת השובר היינו מתחילה ולא מטעם מגו אתינן עליו רק היינו מחול דהא כ' המחבר בא"ע סי' ק"ה דמוכרת כתובה ואמרה נפרעתי מקודם לכן אינה נאמנת במגו דמחילה דירא' להפסיד כל דמים ששוה כתובה ואלו אמירה זו הוי מחילה מה בכך דלית ליה מגו סוף כל סוף הא איכא מחילה וע"כ לא מתורת מחילה רק מתורת מגו מהני וא"כ כל קושי' במקומו. ולכן נר' ברור דהוא הדבר שכתבתי לעיל בסי' נ"ד דהא אי בעי להפקיע כח הב"ח או הלוקח הלא יכול לכתוב שובר בלי זמן בעדים ומי יוציא מספק וכמש"ל רק כל קושי' הגמ' בזמן ברייתא דאז לא היה התקנה לכתוב שובר בלי זמן רק היה מאוחרים פסולים למ"ד כותבים שובר ובפרט גבי כתובה דל"ל כולי האי למאוחר וכמש"ל באריכות וא"כ א"א לכתוב שובר בלי זמן דהעדים אין כותבים וכמש"ל משא"כ עכשיו דתקנו לכתוב שובר בלי זמן א"כ תו ליכא חששא דקנוני' דהא תמיד יכול לכתוב שובר בלי זמן ומפקיע כח הב"ח והלוקח דתו ליכא קנוני'. ולא קשה א"כ לעיל סי' מ"ז דאין נאמן פרוע במקום שחב לאחרים נימא ג"כ דמגו דכתב שובר בלי זמן די"ל דאין רוצה לעשות קנוני' פן יתוודע ויהיה נתפס כשקרן אבל בהך דשובר ג"כ קנוני' ויכול להתברר אם נמסר בידו וא"כ שפיר יש לו מגו ובפרט במקום שובר מסייע אמרינן מגו כל דהו כמ"ש תוס' בפ"ב דכתובות וכן בעה"ת וגם י"ל אם יתן שובר בעדים היינו מחילה גמורה ויפסיד חובו כמ"ש הרא"ש וסמ"ע בס"ק א' ע"ש. ולפ"ז בשובר שנמצא אחר מיתת המלוה והיורש אומר להחזירו יש כאן כל חששות הנ"ל דל"ל דיכתוב שובר בלי זמן דמה בכך הא העדים יכתבו דהיורש נותן שובר וא"כ אם מכרו המלוה בחייו לא יהני שובר רק מתורת מחילה וא"כ חזר הדבר לכל מש"ל. אמנם נרא' בדליכא בשטר נאמנות מפורש דתו ליכא למיחש חששא דלמא חייב לאחרים כהנ"ל בסי' מ"ז משום הנך אידך חששא דהנ"ל אין לחוש לקנוני' דכיון דאינו מרווח דסתם שטר נמכר בדמים יקרים כולי האי לא חששו לקנוני' כמ"ש התוס' בדף כ' ד"ה ש"מ בסופו באריכות דהואיל דאינה מרווחת והיא נשארת ב"ח לא חששו וזהו בכל שטרי דעלמא וכ"כ מהרש"א להדיא שם דלכך לא הקשה אמשנה דקתני מצא שוברים לא יחזיר שאני אומר וכו' טעמא דנמלך הא אמר תנו נותנים משום דבשטר ליכא הרווחא ולא חיישי' כולי האי ואמת כי ראי' זו דלמה לא הקשה אמשנה יש לדחות דהא י"ל אפילו באמר תנו אין נותנים כמ"ש רש"י להדיא שם דף י"ט ע"ב ד"ה קמא וכו' ולכך אלימא ליה להקשות מבריי' רק דהא קשי' א"כ אין עדים רשאי' לכתוב שובר למלוה עד שיהיה לוה עמו כי אם בשובר שיש בו קנין כמ"ש תוס' ד"ה מצא שובר כו' וא"כ קשה הא דאמרי' סוף פרק סמפון שיוצא מתחת יד המלוה פסול איך היו עדים רשאי' לכתוב אי בקנין הא תיכף נמחל ואי לא בקנין הא אין עדים רשאים לכתוב וע"כ דנמסר ליד הלוה וחזר והפקידו למלוה ול"ל דנפל אתרע ודאקרי וכתב דהא אין כאן נפילה ויוצא מתחת יד המלוה ול"ל דאיירי בכת"י המלוה אף דאמרי' שם דהוא כתב סופר מ"מ חתם המלוה וא"כ מה פריך ממשנה סמפון יעשה מה שבסמפונות דלמא משנה מיירי דחתם בעדים וליכא חששא כלל ודוחק לומר הואיל ויוצא מתחת יד המלוה אתרע דמנ"ל לגמר' להקשות כן ולכן הדבר מוכרח כמ"ש מהרשב"א דבשארי שטרות חוץ כתובה אין זה חששא ורשאי' עדים לכתוב ויחזיר דלל"מ מש"ל דיכתוב שובר בלי זמן דבזמן משנה לא היה עדיין תקנה הנ"ל וק"ל. ואמת כי לכאורה מהרש"א בעצמו סותר דבריו דמפרש בדף י"ג משום דקשי' וכו' אלא הא דתנן וכו' דלאביי הוכיח מהך דמצא שוברי' וכו' כי אמר תנו נותנים אמאי יחזיר וליחוש דלמא זבני וכו' אלא ש"מ דעבחז"ל וזה דלא כמש"ל דבשובר משטר ליכא למיחש לכך. אמנם נראה דכוונת מהרש"א דשוברים סתם קתני וכל שוברים בכלל הן שובר שט"ח והן שובר דכתובה וא"כ יפה תי' מהרש"א לקמן בדף כ' די"ל דלכך נתן המשנה טעם דלא יחזיר משום דנמלך הא אמר תנו היו חוזרי' שוברי שארי שטרות ולכך קתני משנה טעמא דנמלך וכו' ולכך בכל שוברי' לא יחזיר אבל לעיל בדף י"ג הוכיח אביי כך דהא כל שוברי' קתני לא יחזיר וקשה הא שובר כתובה בדין יש להחזיר ול"ל דנמלך דהא בשובר דכתובה שפיר יש חשש דלמא זבני וא"כ אין עדי' רשאים לכתוב ודאקרי וכתב לא ס"ל לאביי ומדכתבו ש"מ דנמסר ללוה ולא שייך נמלך ועכצ"ל עבחז"ל ורשאי' עדים לכתוב וחיישי' להמלכה ודברי מהרש"א ברורים: והנה דדעת האומרים עבחז"ל דעת הטור בסי' ל"ט דלא בעינן מטי לידו אף דבעלמא בעינן מטי לידו בשובר לא בעינן מטי לידו והקשה הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ל"ט דא"כ אמאי בשוברי' לא יחזיר לאביי דאמרי' דלמא נמלך מה בכך הא בשובר לא בעינן מטו לידו כלל ומכח זה דחה לדברי הטור בשני ידי' ומתחילה חשבתי כי וודאי לדברי הרי"ף והטור איך מצאנו ידינו ורגלינו אם המלוה מצוה לכתוב שובר כשיפרענו הלוה שיוכל ליתן לו השובר א"כ תיכף יהיה חל המחילה ויפקע שעבודו של הלוה ולא יהיה אפשר לכתוב שובר באופן הלזה וזהו מהנמנע אבל ברור אם מתחילה מתנה עם עדי שובר דכותב אותו ע"ת אם יפרעו הלוה ואם לאו דלא יחול המחילה פשיטא דלא חל אלא בקיום התנאי וכל תנאי שבממון קיים ואפי' בשטרי אקנייתא אם התנה שלא יחול עד שילוהו חל תנאי ועיי' לעיל בסי' ל"ט ולכך במוצא שוברי' לא יחזיר דלמא נמלך ליתנם ומתחיל' היה תנאי בכתיבת השובר שלא יחול עד שיפרע לו ובאמת לא פרעו ואף השובר לא חל ולא קשה א"כ שהתנה כן איך היו עדים רשאים לכתוב אולי בין כך ימלך ליתנו ויזבן השטר ואח"כ ימסור השובר כקושי' הגמ' דהא דאקרי וכתב ל"א לאביי ז"א דהא בשטר ליכא רווחא כולי האי לא חיישי' להך קנוני' כמש"ל בשם מהרש"א אך בהך דשובר לאשה שפיר תי' אביי דעבחז"ל ואפילו לא מטו לידו ולא קשה דלמא התנה דא"כ אין עדים רשאים לכתוב דבכתובה שפיר יש לחוש דלמא זבניה דביה אית רווחא ולא רשאי עדים לכתוב ולא קשה א"כ מנ"ל לדשמואל דיכול למחול ומנ"ל לאביי דעבחז"ל והא דמחזירים שובר משום דעדים אין רשאים לכתוב עד שיהיה נמסר ליד הבעל ודאקרי וכתוב ל"א דא"כ אף באין אשה מודה יחזיר לבעל דע"כ נמסר ליד בעל וממנו נפל וע"ז משני גמר' ש"מ איתא לשמואל ואביי משני עבחז"ל ויכולים עדים לכתוב אמנם משוברים דמשנה לק"מ ואין מקום לקו' הש"ך: ובזה יש ליישב דברי הטור במאי דהקשה עליו הדרישה דכיון דלא פסק כרי"ף דס"ל לאביי אם כ' שטר מתנה או מכירה בניסן ולא נתנה ובין כך מכר או נתן שדה ההוא לאחר תו לא שייך עבחז"ל דפקע ע"י מכירתו לאחר וטור לס"ל כן ומ"מ פסק בשובר לא בעינן מטי לידו דמנ"ל לטור זה בשלמא לרי"ף צ"ל כן דאל"כ קשה איך אמר בשובר עבחז"ל הא בין כך מכרה לכתובה לאחר וכמ"ש הרא"ש אבל לטור אין כאן הכרח ונר' דיש לטור ראי' דקשה ליה הא דמתרץ ר"ז בהך דפריך משנה אברייתא במתנות ומשני המשנה בש"מ ובריי' בבריא למה לא מוקי אף המשנה בבריא כבריי' כך פי' הואיל דיש לחוש דנמלך אם כן אף דעכשיו מצוה ליתן אין שומעי' לו דיש לחוש לקנוני' כמ"ש מהרש"א באמת בקושי' על רש"י ע"ש לכך סבירא ליה לטור דהא הך תי' דר"ז הוא לאביי דסבירא ליה עבחז"ל ובבריא לא שייך עבחז"ל הואיל ולא מטי לידו כמ"ש התוס' וזו בשאר דברים אבל בשובר לא שייך כן דלא בעינן מטי לידו ואם כן א"ש דבבריי' לא נזכר שוברים שפיר י"ל בבריא אפילו אמר תנו אין נותנים דלא שייך עבחז"ל דהא לא מטו לידו משא"כ במשנה קתני שוברי' נמי ואם כן ע"כ באומר נותנים אפילו בבריא דהא עבחז"ל אף דלא מטו לידו ואם כן אי אפשר לפרש לישנא במשנה שאני אומר כתובי' היו וכו' בתרי אפי ופירושי' שוני' דלגבי שוברי' יהיה הפי' הא אם אמר תנו נותנים ולגבי מתנות יהיה פירוש אפילו אמר תנו אין נותנים וזה א"א דיהיה סובל פירוש המשנה לכך מוקי הכל גבי' ובכולם אם אמר תנו יחזיר וא"ש ולכך ידויק דקתני במשנה שוברים נמי ואלו בבריי' השמיט שוברי' והלא דבר הוא למה שינה סדר המשנה בזו אבל דברי' מכווני' לפי' הנ"ל דבריי' דאיירי בבריא ואפילו אמר תנו א"נ א"א למתני שוברים דבזה נותנים דלא בעי' מטו לידו אבל במשנה דבאמת נותני' באמר תנו תנא שוברי' באמת וא"ש. אך אף שכתבתי ליישב דברי טור ורי"ף על נכון מכל מקום נ"ל נכון דוודאי אף בשובר סתמא במצוה לעדים לכתוב שובר לא נמחל כלל ללוה וסמפון היוצא מתחת יד המלוה מוכח ודוחק לומר דהכל איירי בהתנה רק כמו במתנה והלוואה דאמרי' עבחז"ל ומכל מקום בעי' מטו לידו והיינו דהוה כאלו התנה אם אמסור לו שטר מתנה מהיום יחול שעבוד' למפרע וכן הדין בשובר ומחילה אלא דזה הבדל במתנה דלא נקנה באמירה רק בשטר וכי אמר שדי מכורה או נתונה או בהלווא' נכסי משועבדים לך וכי מהני הלא בעינן שטר אם כן הוי כאלו התנה בתחילה אם יגיע לך שטר זה לבסוף בידך יהיה באיזה זמן שיהיה מהיום ימתיל שעבודך ועבחז"ל ולכך בעינן מטו לידו דאז חל שעבוד' למפרע אבל בשובר ג"כ הוי כאלו התנה אבל הואיל ומחילה נעשה בפה וא"צ שטר כלל אם כן התנה רק בכך אם ארצה למחול לך יהיה היום או מחר לאחר זמן יהיה מחילתי חל למפרע מיום שעבחז"ל וא"צ למסור אז השטר בידו ואפילו נשרף השטר דהא אין קנין מחילה תלוי בשטר רק בע"פ ואם אמר מחול לך חל למפרע ועבחז"ל אבל כל כמה דלא אמר לא שייך למפרע עבחז"ל כמו בשטר מתנה דלא מסר שטר מתנה ואם כן א"ש כל כמה דלא אמר תנו אפילו בשובר לא מועיל דמה בכך דעבחז"ל הא תלוי הכל באם יתרצה אחר כך למחול ולכך סמפון מתחת יד מלוה פסול דמה נ"מ בעדים בחז"ל הא לא נתרצה עכשיו הא באומר תנו אף דשטר שובר נאבד במחילתו למפרע חל הזכי' דעבחז"ל וא"ש ולכך במתנה לרי"ף אם נתנה בין כך לאחר נתבטל השטר ושם אין קנינו אלא בשטר משא"כ בשובר דאין מחילתו תלוי בשטר כלל אף דבין כך זבני' לכתובה ושטר לאחר מה בכך דבטל השובר מחילתו תלוי ואם ימחול אחר כך חל זכי' למפרע וא"ש וזה ברור בטור ובחנם הרעיש הש"ך ורבים מתשובת המחברים על הטור דצ"ע בגמרא דלפמש"כ ברור ואמת ואין הבדל בין שובר למתנה רק מסירת השטר דבזה צריך למסור שטר ובזה סגי באמירה ע"פ ותו לא מידי וכל דברים מיושבים והארכתי קצת בזה כי הוא דבר שגדולי ישראל לא ירדו לעומק המכוון וה' האיר עיני בזה ת"ל בדבר פשוט ונכון ושפיר אמרי' במשנה אף בשוברי' שאני אומר כתובים היו וכו' דכל כמה דלא אמר מעכשיו תו לא חל מחילתו למפרע הא אמר דמחל חל למפרע ודוק: