אורים ותומים, תומים · סימן ס״ה, י״ב

יתנו למי שנותן סי' בכלי כתבו התו' וכן רבים מחברים בס' א"ז והרא"ש דלא חוששין לשאלה בממון כמו דסמכינן בממון אסימנים שאינם מובהקים והש"ך פקפק על זה ואין דבריו מוכרחים לדחות דברי התוס' והרא"ש ומחברים הנ"ל אבל הא יש לדקדק דבממון גופה קאמר הגמרא הטעם דניחא ליה כדי להדר ליה אבידה בסימנים וכו' ופריך הגמרא ותכריך של שטרות יחזיר וכי ניחא ליה ללוה להדורי למלוה ולא משני בגמרא עלה וכתב הרא"ש אע"ג דלא משני י"ל מ"מ סימנים דרבנן והתם טעמא אחרינא אית ביה מה דלא נודע לן אי נמי הא דתנן דמחזירין תכריך של שטרות היינו לת"ח דע"י זה שהוא נותן סי' כל דהו מהדרינן בטב"ע ע"ש ולפ"ז אין לסמוך על סי' בכלי להחזיר שטר דבשטר לא ניחא ללוה להדר אם לא לצורבא מדרבנן דאי' לי' טביעת עין בכלי בלא"ה דלא חיישינן לשאלה דיודע דלא השאיל ונאמן הוא ולתי' ראשון של רא"ש ניחא אבל לפי תי' שני לק"מ ובזה מיושב קושי' המ"מ דהק' דהרא"ש דייק הואיל וגמרא פריך חמור בסימני אוכף ולא פריך פירות בכלי ניחוש לשאלה דבממון לא חיישינן לשאלה דלמה לא הביא הרא"ש מהך דפ"ק מצא בחפיסה וכו' דלפמ"ש משם י"ל בת"ח כמ"ש דבלא"ה צריכין לומר כן רק הק' מפירות דקתני למי שנותן סי' בכלי אך הא גופי' תימה על הטור שהעתיק סתם דינתן למי שנותן סי' בכלי וכן הך דתכריך של שטרות סתם דלחד תירוץ של רא"ש לא מחזירין רק בצורבא מרבנן ובאמת לולי דמסתפינא הייתי אומר דבלא"ה יש לדקדק הא דקאמר רבא שם סימנים דאורייתא מן עד דרוש אחיך וכו' דהשוהו בסימנים ודחינן לא בעדים וק' דלמא בסימנים מובהקים דהוי ודאי דאורייתא ודוחק לומר דהני הוי ודאי כעדים ועיין ב"י א"ע סי' י"ז מ"ש בזה אלא האי דאמר רבא אי סימנים דאורייתא היינו כל סימנים אפילו מובהקים ביותר וכן צ"ל בחולין דף ע"ט דסימנים דאורייתא דקאמר התם היינו סימנים מובהקים כמ"ש הר"ן ע"ש וזה הוא דפשיט ליה לרבא מן דרוש אחיך ובזה הוא דדחי לי' הגמרא די"ל בעדים והק' הרא"ש הא מן הך דתכריך של שטרות מוכח ולכך תי' די"ל דאיירי בצורבא מרבנן וכו' וזהו הכל אי סימנים מובהקים ביותר ג"כ לאו דאורייתא אבל אם הם דאורייתא בלא"ה לק"מ מן תכריך של שטרות דגדר סימן מובהק' ובינוני' הוא מה שהוא מצוי במקצת בני אדם הוא נקרא בינוני ומה דלא שכיח נקרא מובהק וא"כ בשלמא באבדה דכל העולם נכנס בספק וכמו כן נמצא הרוג בעינן סימן מובהק ביותר מהתורה ולא סגי בסי' בינוני דבזה מצוי אצל קצת בני אדם ואולי ממנו האבידה אבל בתכריך של שטרות שאין הספק רק בין הלוה ומלוה ולא בזולתן א"כ אצלם סי' אמצעי הוי מובהק דזה לא שכיח כלל שהסימן ההוא יהיה מסתייע דוקא בלוה כמו במלוה וזה אינו מצוי כלל שבמכוון בשני אנשים הללו יקרה סימן כזה בשווה וא"כ הוה סימן מובהק ולק"מ מתכריך של שטרות וא"צ לתי' הרא"ש וא"ש דבאופן זה הוי כסימן מובהק והגמרא דהק' כן לס"ד דשום סימן אינו מהתורה וא"ש ועיין רמב"ם הל' אבידה פי"ג בכ"מ ועיין באסיפת זקנים וריטב"א. אך לפ"ז צ"ל דבנפל גט הואיל וחיישינן ליב"ש דעלמא דאף דלמ"ד דוקא הוחזקו הא כתב רשב"א בגיטין דהואיל דהוחזקו חוששין לכל יב"ש בעולם א"כ הוי כסי' דרבים ובעינן סי' מובהק לגמרי ולכך ר"א דמספקי ליה אי סימנים תורה מצריך בגט שנפל סי' מובהק לגמרי נקב יש וכו' וכן הגמרא מק' מהא דמצא קשור בכיס וכו' ש"מ דלא ס"ל לחלק וצ"ל דס"ל דהוי כסימן דרבים ובזה שפיר י"ל אף דבעלמא אפילו בממון י"ל דחוששין לשאלה בהך דשטר הנמצא בחפיסה לא חיישינן לשאלה דהוי שאלה דיחיד דנימא במכוון השאיל מן הלוה זה הכלי זה לא שכיח ופשוט. רק דלכאורה ק' א"כ מה פריך הגמרא בגט נמצא קשור וכו' ניחוש לשאלה אף דשם הוי שאלה דיחיד דהיה משאיל ליב"ש כמותו בשם הנזכר בגט אך לפ"ש הואיל וחוששין ליב"ש טובא הוי שאלה דרבים ניחא (ובהכי ניחא קו' המעדני המלך הנ"ל דבזה י"ל דגמרא אלים לי' להקשות מחמור בסימני אוכף דהוי שאלה דרבים ומ"מ לא חיישינן משא"כ בחפיסה דהוא שאלה דיחיד כמ"ש מן לוה למלוה וי"ל בהא לא חיישינן ולכך פריך הרא"ש דה"ל להק' מפירות בכלי דהוי ג"כ שאלה דרבים) אך זהו דוחק וצריכין לומר טעמא דרבא לא קאי למסקנא דס"ל סימנים דרבנן אלא טעמא משום הפקר ב"ד הפקר כמו שכתבו התוס' ב"מ ד' י"ט ד"ה אי סימנים ואמת כי אמרתי בחידושי מ"ש התו' ביבמות דף ק"ב ד"ה מצאו וכו' דכתבו דאביי מוקי להו מצא קשור בכיס איירי באבד בעדים דל"ל מגו ובד"ה אמר רבא כתבו דרבא מוקי לי' במצאו בעצמו ונאמן במגו וקשה א"כ במה פליגי אביי ורבא וגם מה פריך הגמרא וניחוש לשאלה דלמא איירי דמצאו בעצמו ואמר שלא השאיל ולכן נראה דודאי אסיקנא דהך דאבד הגט איירי בין הוחזק ובין לא הוחזקו שני יב"ש ובלא הוחזקו כתבו התוס' סוף פ"ק דב"מ דף כ' ד"ה אסורא דהוא רק מרבנן וא"כ אף דסימנים דרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן ובהוחזקו דאורייתא לא אך י"ל אפילו באיסורא דרבנן לא מהני סימני' דרבנן דהא רבא נתן טעם דלכך תקנו רבנן דמינח ניחא ליה אבל באיסורא לא שייך כן דמה בכך דיב"ש ניחא לי' עכ"פ אין אשה מתגרשת בגט שאינו מבעלה כלל. אמנם אם אין הטעם משום ניחא לי' רק מגזירת חכמים שפיר י"ל כן וא"כ א"ש דאביי ס"ל מצאו בכיס לא יתחלק לשני פרושי' דבאין הוחזקו ודאי אפילו מצאו אחר דמה בכך סימנים דרבנן המנו' בדרבנן ובהוחזקו יהיה פי' דוקא במצאו בעצמו ואית לי' טב"ע וכי נפרש לשון הברייתא בתרי גוונא וע"כ דהכל בעדים וסימנים דאורייתא דאביי לא ס"ל כטעמיה דרבא כמ"ש הרא"ש בחד תי' דאיכא טעמא אחריני אבל רבא ס"ל טעמא דניחא לי' וא"כ שפיר י"ל במצאו עצמו אפילו בלא הוחזקו דהוי רק דרבנן הואיל ולא שייך ניחא ליה וא"ש וכבר כתבו התו' דבדרבנן לא חיישינן לשאלה וא"כ י"ל בשלא הוחזקו דהוא דרבנן ודאי לא חיישינן לשאלה דהוא רק דרבנן ואם כן פריך הגמרא שפיר וניחוש לשאלה דהא בלי הוחזקו איירי אפילו במצאו בעדים דלא חיישינן לשאלה אם כן אף בהוחזקו כן דלא מפרש המשנה בתרי גוונא וא"ש ולק"מ דילמא איירי במצאו בעצמו ודוק. מיהו מדברי הרמב"ם דפסק הנהגה בסוס וחמור לאו דאורייתא ומכל מקום קאמרינן בפר' אותו ואת בנו דפרדות דסמכינן אסימנים ש"מ סימנים דאורייתא ש"מ אפי' באיסורא דרבנן לא סמכינן אסימנין דרבנן וצ"ל הטעם דניחא לי' וא"כ הך דתכריך צ"ע ול"ל דהוי סימן מובהק או דבאמת ס"ל לרמב"ם בכל דוכתי סימנין מדאורייתא רק איסורא מממון לא ילפינן וכמ"ש באריכות בחידושי ודוק. ויתר דיני שאלה כתבתי בחדושי לא"ע סי' י"ז כי שם מקומו והארכתי בזה בקונטרס עגונו' אשר לי: