אורים ותומים, תומים · סימן ס״ד, ב׳

ומיירי שיש עדים כו' הש"ך כתב דרוב מחברי' חולקים בזה על הרא"ש דאפילו בלי עדי פקדון וראה לא מהימן בלי עדים לומר דהיה תופס מחיים ותמה על המחבר שהשמיט דעתם ובאמת לא על מחבר תמיהתי כלל כי אמת הראב"ד ור"ם בן נתן בבעה"ת וכן משמע לשון הרמב"ן במלחמותיו דא"צ לא עדי ראה ועדי פקדון כלל ומ"מ לא מהימני במגו אך זהו דאזלו לשיטתם דס"ל דאין נאמן לומר אף נגד המלוה שטר כומ"ס היה לי ואבד וא"כ כל השטרות הם בחזקת המלוה הואיל ולא יכול להחזיק בהם בתפיסה וצריך ראיה על הקני' וכ"כ הרם ב"נ שם להדיא דכל השטרות הן בחזקת מלוה כי בעינן כומ"ס ולכך לא מהני ביה מגו דה"ל מגו להוציא ולבטל חזקת המלוה וכ"נ דעת הרי"ף אפילו אם נפרש ברי"ף דלא מצריך עדי ראיה נמי כמ"ש הרמב"ן עיקר הטעם כמ"ש דלא דמי לשאר מטלטלין דבשטרות אינו נאמן אף נגד המלוה כי אם בכומ"ס אלא באמת נראי' הדברים ברי"ף כמ"ש הרא"ה וכן נראה מדברי הריטב"א דמודה הרי"ף דהיה שם עדי ראיה דאל"כ אדמקשה הרי"ף להימנ' במגו דלקוח ולא הקשה במגו דלהד"ם או נאנסו החזרתי אלא ברור דה"ל עדי ראיה רק לא היה שם עדי פקדון ולכך הקשה דהא יש לה מגו דלקוח כמו בשארי מטלטלין אף דאיכא עדי ראה ולכך משני דלא מ"ל לקוח דהא בעינן כומ"ס אך בליכא עדי ראה דאיכא מגו דלהד"ם וכדומה אף הרי"ף מודה דאף בשטרות מהימן כמו שמורה לשונו דהק' רק ממגו דלקוח וכ"כ הרא"ה ואין לדקדק א"כ דמוקי ליה הרי"ף בעדי ראה לימא דהיה עדי פקדון נמי נראה דס"ל להרי"ף הואיל בעובדא דבקרא דתפיס הב"ח שאיל ר"נ אית לך סהדי דתפס ולמה לא נאמר בגמרא ג"כ דשאל בהך עובדא ליתומים אי אית להו עדי פקדון ואם לאו יש לה מגו ואי באמת הוי להו ה"ל לגמרא לפרושי ולמה נקט הגמרא הך אי אית לך סהדי בעובדא דבקרא ולא בעובדא דמלוגמא דשטרי ולכך קאמר הרי"ף דיש הבדל בינותם דשם צריך אפילו עדי פקדון ולא מהני עדים שראו הבקר ביד ב"ח אבל כאן כיון שיש עדים הרואים שטרות בידה תו א"צ עדי פקדון ולכך נאמר שם אית לך סהדי ולא בהך והמעיי' ברי"ף ירא' דלזה נתכוון לתת הבדל בין הנך תרי עובדא וכן התו' לא ביקשו לאוקמי בעדי פקדון וכדומה דא"כ גם בזה ה"ל לר"נ לומר אית לך סהדי ועוד אילו הוה אמרינן זה בהך עובדא ג"כ דצריך עדים לא הוה צריך הגמרא לומר כלל הך עובדא דבקרא דמיניה דהך מלוגמא הוה שמעינן דיש לה מגו ומכ"ש בבקרא ולא הוה הגמרא צריך לומר תרתי עובדא והל"ל רק חד והיינו במלוגמא ולומר ביה דאית ליה סהדא דאל"כ ה"ל מגו ותרתי הוה שמעינן מיניה ודוחק לומר דקמ"ל בהך עובדא דתורי אינו בכלל גודרות דפשיטא אם נמסרים לרועה דיש להם חזקה ואין זה תלוי בסברא רק במציא' ועוד כבר נלמוד ממילת' דאבוה דשמואל בעזי דאכלו חושלא ב"ב דף ל"ו ע"ש ועכצ"ל דבהך מלוגמא א"צ לעדי פקדון ולכך הוצרכו התו' לומר תי' שלהם ובזה מיושב קושית מהרש"א דהל"ל כהרא"ש דאיכא עדי פקדון. ולפ"ז כל דברי הרי"ף ופוסקים הנ"ל בנוי לשיטת האומרים וחולקים אהרמב"ם ורבו דלגבי המלוה ג"כ אינו נאמן לומר כומ"ס היו לי ואבד אבל המחבר דפסק לקמן סי' ס"ו ס"י כהרמב"ם דלגבי מלוה א"צ ראיה לענין קנינו א"כ קושי' הנ"ל במקומו דיש לו מגו דלקוח והוצרך לומר דמיירי בעדי פקדון כהרא"ש ולק"מ במחבר ואמת הרמ"א דהכריע לקמן בסי' ס"ו דלא כרמב"ם היה לו להביא דעת החולקים רק הואיל עכשיו לתקנת הגאונים ליכא נ"מ כ"כ קיצר כדרכו. אבל התו' יצאו בדבריהם לדון ולתרץ תי' אחר הואיל דמתחילה אמרה סתם מחיים תפסינהו ולא פירשה דבריה דתבעו מינה והיא לא רצתה לתתם דאלו אמרה כן אז בפירוש היה לה אז מגו ונאמנת כמו הך בקרא דאמר תיכף מחיים תפסה והיה לו מגו רק היא אמרה סתם ואין דבריה סובלים דכוונה לכך רק חשבה הואיל והוא ברשותה ה"ל תפיסה ממילא וא"כ אח"כ דרצתה לומר דתבעינהו ממנה מחיי' ה"ל מגו למפרע ולכך כתבו התו' דהא דאמרינן באומרת סתמא מחיים תפסתי דכוונה הואיל והיה ברשותה ולא אמרינן דכך היה כוונתה דהוא תבע ממנה ומאן לתתם לו משום דהיה טועה בדין וא"כ אין לפרש דבריה מדלא טענה בעצמה זהו כוונת התו' אבל הרא"ש לא ס"ל כך דלמה לא נפרש דבריו כך בשאמרה מחיים תפסי' היינו דהיה תובע ולא נתנתם לו והיה לה אז מגו ולא שייך ביה מגו למפרע דאז היה לה מגו כמו בקרא ולכך הוצרך הרא"ש לומר דיש עדי פקדון וכן הרי"ף ס"ל דלא הוה מגו למפרע דיש לפרש דבריה ונראה כי התו' והרא"ש אזלו לשיטתן כי בב"ב דף למ"ד ד"ה לאו דסבירא להו לתוספות אם אמר מפלוני זבנת' דזבני ממך אין יכול לפרש דבריו אחר כך ולומר קמי דידי זבנא ממך דה"ל מגו למפרע אבל הרא"ש כתב שם בעובדא דדר בקשתא בעילית' וכו' דאי אמר סתם יכול לפרש דבריו ולומר קמי דידי ולא היה טוען וחוזר וטוען ואם כן התוס' אזלו לשיטתן אף כאן לא מצית לפרש דבריה ולומר מחיים תפסתי שתבעני ולא חפצתי לתת לו אבל הרא"ש סבירא ליה דמצי לפרש דבריה אף בזו קשה דהרי תוכל לפרש דבריה דכך היה כוונתה באמרה דמחיי' תפסה ולכך הוצרך הרא"ש לשנות דה"ל עדי פקדון וראה וזה ברור. ובתשובת חות יאיר סי' ק"נ אשר תשובה ההיא יצא מבטן הגאון מהר"ר ישעי' הורוויץ ז"ל משמע דס"ל דהרי"ף והרא"ש דלא תי' כתי' התו' ש"מ דס"ל דאמרי' מגו למפרע וזה אינו דהוא נגד השכל וכמה ראי' בש"ס דלא אמרי' מגו למפרע רק ס"ל דמצי לפרש דברי' ועיין מ"ש בקונטרס כללי מגו. וא"כ כיון דמחבר לקמן בסי' קמ"ו פסק כהרא"ש דמצי לפרש דבריו באומר מפלוני זבינת דזבנ' ממך ר"ל קמי דידי הוצרך לתפוס בכאן לאמת דברי הרא"ש דיש עדים דאל"כ לא שייך ביה מגו למפרע ודוק. מיהו הרמב"ם עצמו אף דס"ל דא"צ ראיה על הקנין שטר נגד המלוה פסק בפי"א מהלכות מלוה בדתפס מטלטלין ואמר מחיים תפסינהו נאמן לטעון עליהם עד כדי דמיהן וכל זה מבואר בדליכא עדי פקדון וראה דאל"כ איך יטעון בכדי דמיהן הא לית לי' מגו וכן נראה בדברי המ"מ ואח"כ כתב היה הדברים שתפס שטרות וטען שהן משכון על חובו ושתפסן מחיי' על המלוה להביא ראיה ואם לא יחזור ליורשים מפני שאין טוען לקנות גופם אלא לראיה שבהם עכ"ל והרי אפילו במגו אינו נאמן וכבר תמה בזה המ"מ וכתב דלשון זה מורה דא"נ לומר כומ"ס היה לי ואבד וזה סתירה לדבריו בכמה דוכתין ונראה דמטעם זה השמיט רבינו מחבר דברי הרמב"ם ושינה את דרכו הואיל והמ"מ חשבוהו לסותרי' זא"ז והוא פסק לקמן דנאמן לומר היה לי כומ"ס ואבד ובאמת לא הבנתי מה סתירה יש בדבריו דזה ודאי לא קשי' לי' דהא ה"ל מגו דלהד"ם והחזרתי או נאנסו דהא כתבו כולם כאחד כי זהו מגו גרוע והאמת כן בשלמא אם אומר ליתומים דהשטר בידו א"כ א"י לכוף ללוה לפרוע בשובר אף דקי"ל כותבין שובר כי הלוה יטעון הואיל ושטר בעולם אין רצוני בשובר לכו והתפשרו עם התופס ויחזיר השטר ואז אפרע משא"כ ביטעון אין שטר בידי א"כ מה איכפת ליתומים יתבעו הלוה וכשאין השטר בעולם כי לא נודע איה הוא מוכרח לשלם וכותבין שובר ועוד יש כמה טעמיה מה דלא שייך מגו דלהד"ם נאנסו והחזרתי ואין כאן רק מגו דלקוח הוא בידי וגם זה מגו גרוע דאם לקחו יאמר הראה שטרך ואם כי יטעון אבד זהו לא שכיח דיהיה בלתי משמר שטרו העומד לראיה ולא אמרינן מגו במלתא דלא שכיח אף גם דבאמת לק"מ כיון דגוף השטר אינו רק לראיה בעלמא וס"ל לרמב"ם אם יתפשרו היתומים עם הלוה מחויב התופס להחזיר גוף הנייר ללוה א"כ אין כאן חזקה ותפיסה כלל וה"ל מגו להוציא וזהו שדייק הרמב"ם שאין טוען לקנות גופם אלא לראיה שבהם א"כ השטר עומד בחזקת המלוה והלוה וה"ל מגו להוציא וא"כ נכונים דבריהם ולכן דברי מחבר שגריר בתר הטור והרא"ש יחיד הוא נגד רוב מחברים וכמ"ש בפירוש לדעת הרמ"א דס"ל דאין נאמן לומר כומ"ס הי' לי ואבד וכן עיקר: