אורים ותומים, תומים · סימן ס״ב, ז׳

אם ידוע וכו' הסמ"ע הקשה דלעיל בס"ס נ"ו משמע אפילו א"י נאמנת ותי' הסמ"ע דלעיל יש מגו וכאן אין מגו דמיירי דמתה ויפה כתב ואף דבתשובת הרשב"א אשר ממנו מקורו לא נזכר שמתה מכל מקום איירי בדליכא מגו ונוסף על זה שם מיירי דהבעל היה תופס במטלטלין ואם כן אפשר דלא מהני מגו כיון דתופס והוי מגו להוציא ולא אמרינן והוא הנכון. אלא הש"ך לדדכו הולך וסבירא ליה בנו"נ אפילו מגו לא מהני ולכך נתקשה ביותר בהך דלעיל בס"ס נ"ו וגם הקשה קושי' המחברי' דשם בתשובת הרא"ש אשר ממנו מקורו של הדין הנ"ל בס"ס נ"ו משמע דהיא מסרה החפצים לב"ד בסתם ואחר כך אמרה שהיא של פלוני הרי זה מגו למפרע ולכן נמשך הש"ך אחרי דברי מהרי"ט דסבירא ליה מתורת שליש האמין הרא"ש להך אשה דכל אשר לבעלה בידה והא הימנ' ואם כן מה בכך דעכשיו ל"ל מגו מתחילה הימנ' רק דלא תקשה אם כן הכא נמי בכל אשה הנו"נ נימא דיש לה דין שליש לכך נכנס הרב הש"ך לחלק בין שולטת בכל אשר לו דהוא הימנ' ובין נו"נ גרידא דלית בי' דין שליש זהו תמצית דבריו בכל מה שהאריך בסי' נ"ו בסופו ועם כל האריכות אין בדבריו דבר ברור דמ"ש שולטת ומ"ש נו"נ בתוך הבית סוף כל סוף הימנ' ואם ממון בעלה מופקד בידה הרי ג"כ הימנ' וגרע קצת מנו"נ כמ"ש בס"ק שלפני זה ודבר זה חדש לא מצאנו במחברים ומי שם גבול וקץ לזה וכאן הבן חכים שואל מה נשתנה שולטת מנו"נ בתוך הבית הלא זה גדר נו"נ דעוסקת בכל דברי בעלה מכניס ומוציא ובאמת מתחילה כך עלתה במחשבה לפני לומר דמסתברי' דברי מהרי"ט דמ"ש היא משארי שלישי' הא הימנ' בעל רק כי אמרינן כן כשהיא אומרת דבעל נתן לה שהוא שייך לאחר והיינו שליש גמור כבעל אומר לפקדון וכו' והיא היא דאומרה דבעל מסר לה שיהיה שייך לאחרים ובאופן זה י"ל היה הנדון של הרא"ש בתשובה אבל באומר שבא לידה משל אחר בפקדון ולא משל בעל כלל אם כן מה שייך הימנ' הא מעולם לא הגיע דבר זה לפי דבריה מהבעל לידה כלל ואם כי האמין אותה בשארי דברים אין זה מה שאמרו בשליש הימנ' דשם נתן לו נאמנות בגוף החפץ והדבר שאנו דנין עליו אבל לא מהני במה שנתן לו נאמנות בדבר אחר ואם כן ל"ק מכאן דהיא אומרת שבידה פקדון ולא הגיע לידה משל בעלה כלל ולא שייך בי' כלל דין שליש וקרוב לזה כתב הט"ז לחלק אלא שלא נחית בענין שליש מ"ש בזה אך עם כל זה לא נחה דעתי בקט עיון דשם בתשובת הרא"ש כלל ס"ח לא נזכר דבא לידה משל יד בעלה בתורת שלישי'. וגם דא"כ עדיין קושי' תו' והרא"ש שם בפ' חזקת במקומו דלמה בנו"נ אין נאמנת לומר שלי היא הא יש לה מגו דשל אחר היא במקומו דמ"ש דג"כ אין נאמנת לומר של אחר הוא הא נאמנת לומר דהבעל מסר לה לתיתו לאחר ונאמנת מתורת שליש כהנ"ל ועוד דהרא"ש בתשובה ההוא פתח וסיים הואיל והאלמנה אחרי מות בעלה היה בידה לתת למי שהיתה רוצה לכך נאמנת משמע לולי כן ואלו תיכף במות בעלה היה הב"ד או אפטרופסי' משגיחי' על עזבון בעלה לא היתה נאמנת ואם באנו עליו מתורת שליש וע"כ דמתחיל' בעת וחיי בעלה הימנ' בעלה דהי' שולטת בכל אשר לו כמ"ש הש"ך אם כן אף דלית לה מגו כלל תהיה נאמנת כדין שליש ועוד מה מייתי הרא"ש בתשובה ראי' מהך דראה שהטמין בשדה וכו' דשם אין הנאמנות מכח שליש רק מכח מגו דהיה נותן לו כמ"ש הרא"ש ואלו כאן אין טעם מכח מגו דהוי למפרע רק מכח שליש ואם כן מה ענין של זה לשל זה סך דפ' התקבל ה"ל להביאו בעל אומר לפקדון וכו' ועיקר הקושי' הוא דמה בכך דהיא שליש כיון לדעתה מסרה לב"ד ולא אמרה דבר מה בכך דאמרה אח"כ הא שליש שאין שלישתו תו בידו לא מהימן וכבר נכנס מהרי"ט והש"ך בדוחק כשמסרו ביד ב"ד בסתם לא הוי כיוצא שלישתו מתחת ידו ודבר זה לא שמענו דלעולם אם אין שלישי' בידו פקע נאמנות ואדרבא במוסרו ליד בע"ד ומעיד לטובתו בררתי לעיל סי' נ"ו דמהימן אבל במוסר לב"ד פשיטא דמקרי אין שלישי' בידו ופקע נאמנות ולכן האמת יורה דרכו להמעיין בתשובת הרא"ש דהיה באמת כך כשמסרה העזבון לב"ד תיכף אמרה שיש בו דברים השייכי' לאחרים ואם כן אז היה בידה לתת למי שתרצה אז באמירתה נאמנת במגו ותו לא ה"ל מגו למפרע וזהו שכתב הרא"ש ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהמני במגו שאם רוצים היו מחזירים וברור דכוונתו כשבאו לב"ד תיכף אמרו כך ויש להם אז מגו ולכך מביא ראי' מהך דפז"ב ראה שהטמין בשדה וכו' דשם ג"כ המגו כשאומר ליתומים פה מוטל ומוטמן דבר אמר תיכף שהוא של פלוני דנאמן אבל אם לא אמר תיכף ליתומים רק אתר כך פשיטא דאינו מהימן כמ"ש הרא"ש ואם כן אף זהו מיירי כך והנדון דומה לנדון דתיכף אמרה כך לב"ד וכן מסיים הרא"ש בתשובה ואם יצא הממון מידה ובא ליד ב"ד או אפטרופס יעשו ב"ד בכל אשר תאמר האלמנה במגו דהיה מחזרת אחרי מות בעלה לכל א' שלהם וכו' וזה ברור דמ"ש כל אשר תאמר האלמנה היינו באמירה בעת מסירתה לב"ד ולא אחר כך דא"כ אין לדבר סוף וכי לעולם בידה לומר לגרע כח יתומים אלא ברור דמיירי בעת מסירתה לב"ד באמירה זו אנו דנין וזהו מגו מעליא דהרי אז בידה ליתן לפלוני ולא למוסרו לב"ד והוי ממש דומי' דראהו הטמין בשדה וא"ש והדברים פשוטים. אלא לפי שראיתי שגדולים מהמחברים נסתפקו בו לכן הארכתי קצת והאמת עד לעצמו. והא לא קשי' באמת אשה הנו"נ למה באין לה עכשיו מגו למה לא תהיה נאמנת כמו שליש הואיל והימנ' תחילה דשאני אשה בני"נ דידה כיד בעלה והכל בחזקת בעלה ואם כן תו לא שייך דיך שליש כיון דהכל בחזקת בעלה וכמ"ש הרא"ש בהטמין בשדה דהכל בחזקת היורשים ואף זה הכל בחזקת בעלה ועיין מש"ל בסי' נ"ו דסבירא ליה לתו' בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר וטוען שהשאילם לא שייך בי' דין שלישות אף דבאמת הימנ' מכל מקום הואיל ודרכו של בני אדם להשאיל לא יצא מחזקת המשאיל ולא דנין בי' דין שליש ואם כן מכ"ש באשה הנו"נ בתוך הבית דהכל בחזקת בעל וכך סדרן של בני אדם והרי זה גרע מדברים העשוים להשאיל וכו' וא"ש ועיין לקמן סי' צ"ו מ"ש דהא יש לה מגו דנותנת שט"ח לאחרים וחייבים יתומים לשלם מעזבון אביהם כיון שנו"נ בתוך הבית עיין מ"ש שם: