אורים ותומים, תומים · סימן ס״ב, י״ג

אבל בן בית וכו' להיות כי יש בדין זה מחלוקת באחרונים אמרתי לברר הדבר אף כי צריך אריכות קצת ומקור דין זה הוא בירושלמי הביאו הרי"ף והרא"ש בפ' הכונס בעשו תקנת נגזל ושאל מה שיטענו דברים בלתי אמוד בהן נשמעני' מהדא אריסא דבר זוזי אפקיד גבי' חד ליטרא דדהבא ומתו אריסא ובר זוזי ובר זוזי אתא לקמי דר' ישמעאל בר יוסי אמר מאן לא ידע דכל מה דאית ליה לאריסי דבר זוזי הוא יהיבנ' לבנוי דבר זוזי הוי ליה בנין רברבין וזקוקין ויהבי פלגא לרברבין ובין כך שכב ר"י ב"י אתא לקמי' דר"ח אמר אי מן הדא לית את שמע כלום עביד אינש דלא מפרסם יתי' יהיבנן לבני דאריסא א"ל מרי דפקדנא כבר נתתי פלגא א"ל מה שנתת עפ"י ב"ד נתת מה דאמרו בנין זקיקון לבנין רברבין נחלק עמכם יכולים לומר מציאה מצאנו עכ"ל ומזה יצא לנו הדין הזה דסתמא דמילתא הלכה כר"ח ולכך פסק הרי"ו וכן הרמ"א דמ"מ הכל בחזקת בן הנושא ונותן ובחזקת יורשיו כר"ח באריסי הנ"ל וכתב מהרש"ל ביש"ש לב"ק פ' הכונס דוקא בימיהם דהיה ריב"י גדול הדור ופסק עפ"י סברתו הוי טועה בשיקול הדעת ואינו חוזר אבל האידנא שכבר נפסק הדין עפ"י ר"ח חוזר הדין ומוציאין כה"ג עכ"ל והש"ך חלק עליו דמנ"ל הא נהי דלכתחילה יש לפסוק כר"ח מכל מקום אם אירע דתפס בעל הבית מנ"ל דלא מצי למימר קים ליה כריב"י והראי' דכל הפוסקים העתיקו הך מה דיאמרו הקטנים לגדולים הב לן פלגא ממה שקבלתם ואלו הדין חוזר לדידן מה נ"מ לדידן בזה הא לא קם דינא ואף מיד גדולים מוציאין ודוחק דנ"מ בעלמא בטעה בש"ה ועכצ"ל דקם דינא ובאמת אף דיפה טען על מהרש"ל דאין זה טעות בדבר משנה אבל מכל מקום בדין זה דאם תפס בעל הבית דאין מוציאין מידו אף לפי דבריו דקם דינא דה"ל טועה בשיקול דעת ולכך העתיקו המחברים הך דינא מה דיאמרו וכו' מ"מ אין כאן סברא שיכול המוחזק לומר קים ליה מה דשיקול הדעת דלא כוותי' וזה לא נהירא ולא נשמע בשום פוסק דיכול לומר קים ליה כנגד שיקול דעת גמור והשתא הדיין הטועה ופסק נגד שיקול הדעת צריך לשלם מביתו איך יכול הבע"ד להחזיק ולומר קים ליה ובפרט לפי דברי בעה"ת והביאו הש"ך בס' תוקפו כהן עיימש"ל בקונטרס התפיסות דלכך יכול לומר קים ליה משום דעביד אינש דינ' לנפשי' ודיין דעביד כהאי מ"ד דינו דין ואם טעה בש"ה דחייב לשלם אם כן לא יפה כח בע"ד מדיין עצמו דצריך לשלם מביתו ואיך שייך בגוי' עביד אינש דינ' לנפשי' ועוד זיכה את חייב וטעה בש"ה דאמרינן בפ"ד דסנהדרין היכי משכחת ליה הא יפה פסק דאם הוא רק הדבר תלוי' בש"ה הא זוכה בו המוחזק וכתורה זיכה את החייב א"י דליתא ובש"ה לא מצי למימר קים ליה ואם כן לפי דברי הש"ך צדקו דברי הסמ"ע דאף בדתפס בעה"ב מוציאין מידו. אך מכל מקום נר' דיש מקום לדינו של הש"ך והוא לפי מ"ש הרי"ף בריש פד"מ הא דנחלקו בפר' ז"ב ריב"י ור"ח ואמר ר"ח כבר הורה זקן לאו טועה בש"ה גמור הוא דא"כ היה הדין חוזר כיון דלא נו"נ ביד הוה ופטור מלשלם ואם כן הדין חוזר רק נחלקו בסברא בעלמא ולכך לא היה הדין חוזר ע"ש וברא"ש ומש"ל סי' כ"ה אם כן אף בזו עכצ"ל דלאו ש"ה גמור היה דלא נראה בירושלמי דהיה ריב"י נו"נ ביד ואם כן היה ראוי להיות חוזר וע"כ דהיה רק סברא בעלמא ולא ש"ה גמור ולא היה כח ביד ר"ח לחזור הדין ואם כן כיון דאינו ש"ה גמור רק סברא בעלמא אף דר"ח חשבהו לסברא ברורה מכל מקום מי יימר דיהיה כ"כ אלים הך סברא להוציא מיד מוחזק כיון דריב"י מסייע ליה ולא נחלקו רק בסברא בעלמא. ומה שהביאני לכך הוא דהרא"ש פסק בנגזל דא"י לטעון דבר שאין אמוד בו וכתב הרא"ש דאין זה סותר לעובדא דאריסי בר זוזי הנ"ל דהתם להחזיק הפקדון בחזקת המפקיד אמרינן כן יש מתרושש וכו' אבל לא להוציא מיד מוחזק והקשו הגהת הרא"ש וכן המעדני מלך ויתר מחברים הא בירושלמי אמרינן על נגזל מה שיטענו דבר שאינו אמוד נשמעני' מהדא וכו' הרי דהקישן הירושלמי להדדי ועיין לקמן סי' צ' מ"ש בזה הש"ך והדוחק מבואר שם כמ"ש שם בסי' צ' דבאמת ירושלמי מחולק עם הגמ' והדוחק מבואר דאיך העתיקו הרי"ף והרא"ש סתמא דירושלמי מבלי גלות אוזן דהוא חולק אתלמודא דידן וכבר כתב המ"מ בפ"ה מהל' שאלה דיש לנו לעשות כל טצדקאו' שלא יהיה דברי ירושלמי סותרים לדברי הגמרא דידן בזה ולכן נראה כי אין דעת ירושלמי להכריע כר"ח בבירור רק דהוא ספק שנחלקו בו ריב"י ור"ח ואף דמתחלה יש לדון כר"ח אבל ודאי אם תפס לא מפקינן דיכול לומר קים ליה כריב"י כיון דל"א הלכתא כמאן וכללא בכל הש"ס היכ' דלא אתמר הלכתא דיוכל לומר קים ליה ואם כן וודאי אף בזו יכול לומר קים ליה כריב"י ואם כן זהו כוונת ירושלמי נשמענ' מהדא דאריסי בר זוזי וכו' ונחלקו בו חכמי דור ריב"י ור"ח ולא אתמר הלכתא כמאן ואם כן פשיטא דיכול המוחזק לטעון קים ליה כריב"י דהיה גדול בחכמה עד שרבינו הקדוש נהג בי' כבוד ואם כן דמוחזק יכול לומר קים ליה כריב"י מכ"ש דאין להוציא מיד הגזלן בטענת נגזל בדבר שאין אמוד כי הגזלן יכול לטעון כריב"י ולא אמרינן יש מתרושש וכו' רק בדבר אמוד ואם כן א"י להוציא מיד הגזלן דבר בלתי אמוד וא"ש דברי ירושלמי ויפה פשט משם דאין לטעון דבר בלתי אמוד והירושלמי והגמ' ודברי הרא"ש מכווני' להלכה ואם כן הדין דין אמת כמ"ש הש"ך. שוב מצאתי בתשוב' מהר"א ששון סי' קי"ג דכתב גם כן דיכול המוחזק לטעון קים ליה כריב"י ע"ש אלא דמפריז שם בתשובה על המדה לומר דבשביל כך לא היה מוציא ר"ח מיד יתומים הגדולים מה שכבר קבלו משום דהך מצו לטעון קים ליה כריב"י וזהו לא נראה לי דאם כן למה לא יתנו הגדולים לקטנים חלקם ומה זו למציאה כיון דתפסו על פי הדין ואמרו הדין עמנו דקי"ל כריב"י ולמה לא יתנו לפי טענתם דהדין עמם לקטנים חלקם ואם תופס עפ"י הדין משפט א' לכולם כקטן כגדול ומעולם לא שמענו מי שתופס דבר כי טוען קים ליה שלא יצטרך ליתן לחבירו השותף עמו חלקו בו דבר זה מהנמנע ולכן ברור דר"ח לא פסק קים ליה דלר"ח היה הדין פשוט וחשבהו לטועה בש"ה עפ"י סברא דקם דינא רק הואיל ובאמת ליתא לדינא רק לא ביקש להוציא נגד הוראת ריב"י דתלי' בסברא ה"ל כמציאה ופטרם ליתן לקטנים חלקם וזהו ברור אבל עכ"פ לגוף הדין גם הר"א ששון מסכים דיכול לומר קים ליה כריב"י והמוחזק בו א"מ מידו. והנה הש"ך ביקש לומר הני מילי היכי דהפקידו ביד אחר דאמרינן הואיל והיה מפקיד בסתם מבלי אמור דהוא שלו אמרינן מסתמא שייך לבעל האריס אבל בנמצא בבית האריס אף ריב"י מודה ודבריו רחוקים כי המה נגד הסברא דמ"ש בידו או ביד אחר מהכ"ת ידע הנפקד שהוא של בעל האריס ובלי ספק יחזרו לו או לבניו ונהפוך איך הפקיד סתם ביד אחרים ולא הודיעו שהוא אינו שלו משא"כ כשהוא ברשותו כל שעה זימנא הוא למוסרו ליד בעליו וגם הא יש ריעותא איך שכב בעל האריס ולא פקד כי מסר פקדון ביד אחר ע"י אריסו והעיקר דא"כ לפי מ"ש דירושלמי נשמענא מהדא דהואיל דיכול לומר קים ליה כריב"י אף בנגזל יכול הגזלן לומר קים ליה כריב"י ולשיטת הש"ך הא בעודנו ביד אריס אף ריב"י מודה וא"כ אין זה ענין להך דטענת נגזל בדבר שאינו אמוד דהא אף ריב"י מודה דיכול לטעון דבר שאין אמוד רק שם אתרע הואיל ומסר בסתם ולא אמר שהוא שלו כמ"ש הש"ך וזהו לא שייך בנגזל וא"כ חזר הקושי' למקומו מה ענין הך דנגזל להך עובדא דאריס אלא ברור דליתא דמ"ש ושפיר יליף זה מזה והנה הרב הב"ח חולק בזה ארמ"א וס"ל דהך עובדא ודין דרי"ו דלמדו מן עובדא דבר זוזי הכל בחלק מעיסתו דאריס לא היה אוכל על שולחן דבר זוזי אבל באין חלוק בעריסתו כהני משרתי בעה"ב ודאי כל מה שברשותו בחזקת ב"ב והש"ך בס"ק ק"ח השיג עליו דא"כ דמיירי בחלוק בעיסתו מה צורך לרבינו ירוחם להביא דברי ירושלמי ולא קאמר דברי גמרא דבחלוקים בעיסתן על אחי' הראיה דאימור מעיסתו קימץ ועוד מ"ט דריב"י דהא זה דמעיסתו קימץ סברא ברורה בש"ס דילן ולא יתכן ביה מחלוקת ולכן פי' הש"ך דמיירי באינו חלוק בעיסתו ואעפ"י באחים ואלמנה הנו"נ ואין חילוק בעיסתו ס"ל דעליהם הראי' בנו"נ בתוך הבית שאני וטרח הש"ך לחלק בדחוקי' ואני שואל להיפוך א"כ דמיירי עובדא דירושלמי באינו חלוק אבל בחלוק ריב"י וכ"ע מודים דזכה בו האריס ובניו א"כ מה מייתי ראיה להך דנגזל טען דבר שאין אמוד מהך עובדא דאריסי בר זוזי ומחלק' ריב"י ור"ח הא הנגזל חלוק בעיסתו ולא נחלקו בזה כלל ואין זה ענין כלל להך דאריסי בר זוזי דשם אין חלוק וכאן חלוק ואפילו בדבר מועט אמרינן דבר מרובה כהנ"ל ולא ראי זה כראי זה ועוד הרא"ש דהקשה איך אמרינן דא"י הנגזל לטעון על הגזלן דבר בלתי אמוד מהך דירושלמי באריסי בר זוזי דס"ל לר"ח דהדבר בחזקת אריס למה הקשה מהך דירושלמי ולא הקשה מן גמרא דילן דקי"ל בחלוק בעיסתן אפילו בדבר מועט אמדינן בדבר מרובה ולמה אמרינן בנגזל בדבר מועט שהוא אמוד לא אמוד בדבר מרובה ואם כי באמת תי' הרא"ש נכון לחלק בין להוציא בין להחזיק אף מהך דאריסי וכו' לק"מ כמ"ש באמת הרא"ש ואמת לפי מש"ל דכי אמרינן בקימץ מעיסה בדבר מועט סגי ה"מ בשטרות דנכתבים על שמו אבל במטלטלין אמרינן כדעת ר"ח וסייעתו דבעינן כ"כ קימוץ שאפשר שיעלה כשיעור המטלטלין וא"כ לק"מ דזהו השאלה מה שיטענו דבר בלתי אמוד היינו דבר שאין הדעת נותן שהיה באפשרי לקמצו מפרנסתו ולאסוף כ"כ הון וא"כ לא היה אפשרי להקשות מן הך דאמרינן מעיסתו קימץ דשם באמת בעינן במטלטלין כשיעור כנ"ל ולכך הביאו ראיה מהך דאריסי וכו' דשם ג"כ לא היה שיעור קמיצותו לפי אומד שנקבץ ממנו ליטרא דדהבא ולכך ריב"י אמר בחזקת בר זוזי ור"ח אמר יש מתרושש וקי"ל כר"ח מבלי להוציא וכריב"י אם הוא מוחזק כגזלן שאין הנגזל יכול להוציא וכמ"ש הרא"ש וא"ש. וטעם הדבר למה באמת באחין הנו"נ במטלטלין בעינן כשיעור הקימוץ ובזה לא כבר טרח הש"ך לחלק ביניהם אך בריב"ש סימן נו"ן משמע חילוק אחר דשם באחין ואלמנה נודע מתחילה דלא היה להם כלום ועל זה אין כאן ספק רק אח"כ נימא אולי מציאה וכדומה מצא בזו אמרינן אם לא קימץ דרגלים לפניך תלינן בחזקתן הראשונה דלא היה להם מגרמ' כלום אבל פה באריס ונגזל וכי מבורר לנו מעולם שהיה עניים אולי הם עשירים מתחילה ועד סוף ואי דהיה תמיד מוחזקים לעניי הא עביד אינש דלא מפרסם יתי' ולכך אין להוציא הממון מחזקתם וזהו שכתב הריב"ש דבאריסי שאני מן אשה דעביד אינש דלא מפרסמן וכו' והוא הדבר שכתבתי אבל לפי דעת האומרים דאף במטלטלין א"צ לקימוץ מעיסתו כשיעור נראה לומר להיפוך דשם באחד מהאחים או אשה הם בעודם עוסקים במו"מ ושטרות ומטלטלין בידם לא החזיקו עצמם בפני המון כעניי סוכדלים דלית להו מגרמי' כלום אדרבא היה הם מכניסים ומוציאין ומאן מכריע של מי הוא אם שלהם לבד או של בעלה ואחיהם בשיתוף ואין כאן חזקה המגרע בהן רק עיקר הדבר שנחנו יודעים מתחילה טרם שהתחיל לעסוק במו"מ לא היה להם ואוקי אחזקה ראשונה ולכך בקימוץ כל דהוא די"ל דקיבץ אחת לאחת נסתלק חזקה ראשונה ועכשיו אין להם חזקה דהם עני' אדרבא מוחזקים ברבים לעשירים כמ"ש משא"כ התם בנגזל וכן אריסי דבר זוזי היו מוחזקים ברבים לאנשים ענים וחסרי לחם ושכיר בנפשו עבד וגדולה חזקה דהרי מוחזקים לגבר' דלית ליה בזו נחלקו ריב"י אם לומר לסמוך אחזקה או כר"ח הואיל דעכ"פ יש להם דבר מועט אמרינן יש מתרושש וכו' וא"ש דיליף הך הנגזל מהך דאריסי כמש"ל וגם בריב"ש יש לכוון זהו מיהו לפ"ז אף באין חלוק ג"כ י"ל כך דמתחילה היה להם סך מה וכמש"ל וכן נראה דהך עובדא בכל גווני אייר וצ"ע: