אורים ותומים, תומים · סימן ס׳, ו׳

וחלקו עליו וכו' וכן הנכון וזהו לגבות מב"ח אבל ממשעבדי כתב הש"ך דרמב"ם פסק בהל' מלוה פכ"א כר"ח דלכך אין גובה משום שאין קצוב ואם כן יש מקום לומר דאין גובה ממשעבדי ובפרט כי דעת רש"י ורמב"ן בתשובת בעה"ת שער מ"ג גם כן פוסק כר"ח ויפה כתב ומיהו הש"ך פקפק אם כתב שטר אי מהני אף דרמב"ם בפ' כ"ג מהלכ' אישות כתב אלו שפסקו לזון בת נשותיהן ה' שנים אם קנו מידם או שחייב עצמו בשטר הרי זו כב"ח בשטר וגובה ממשעבדי וכו' ואם פסקו בעת קדושין ולא היה שם קנין הרי הם דברים שלא ניתן ליכתוב ואינה טורפת ממשעבדי עכ"ל ומזה נר' דכתיבה בשטר מהני כתב הש"ך דצ"ל דתלמיד טועה הוסיף לכתוב או שחייב עצמו בשטר דהא ה"ל אינו קצובי' ול"ל פיסוק בשעת נשואין שאני דא"כ מה פריך הגמ' בנזיקין וכ"כ המ"מ והעמידו בניזיקין בשקנו מידו אבל אם כתב ליה אינו טורף ממשעבדי וכן מורה דסיי' הרמב"ם סוף דבריו ואם פסקו בעת קדושין ולא היה שם קנין וכו' ולא כתב ולא היה שם שטר אלא ש"מ דשטר לא מהני וכו' עכ"ל ודבריו בלתי נכונים דאיך אפשר לתלות מ"ש או שחייב עצמו בשטר בטעות הא לעיל מיני' בהלכה י"ז כתב אבל שלא בעת קדושין עד שיקנו מידו או שיכתוב שטר ואם סבירא ליה במה דמשנינן בגיטין בשקנו מידו קנין דוקא ולא שטר מנ"ל דכתיבה מהני כלל לדבר שאינו קצוב במה דבעלמא אינו משתעבד לשיטתו רק בזו בטשא אמרינן בשקנו מידו ואי קנין דוקא לא מצינו דיהיה שטר מועיל כלל אלא ברור דלרמב"ם מוכרח דשטר מועיל דהא מפרש הא דמספקא לן בפ' הטשא אי ניתנו ליכתוב היינו אי מועיל כתיבה לגבות ממשעבדי או לא תקנו חכמים בי' כתיבה ואף דנכתב כאלו לא נכתב דמי כמ"ש רש"י ורי"ף ועיין טור א"ע סי' ל"א ע"ש וע"ז פשטינן מהך דהנושא דחייב לזון בתה ה' שנים ממשעבדי ודחינן בשקנו מידו וקשה הא אף דניתן לכתוב מכל מקום בלא"ה צ"ל דקנו מידו דאל"כ הא ה"ל דבר שאין קצוב ואין גובה מב"ח ומכ"ש ממשעבדי אלא ודאי דשטר מועיל גבי חיבת נשואין דגמר ומקני אף לדבר שאין קצוב לדעתו כמו קנין ולכך מספקא לן אי תקנו חז"ל בי' כתיבה ואי היה מועיל בי' כתיבה היה מועיל לענין דבר שאינו קצוב כמו דמועיל קנין דחיבת נשואין שאני וזה פשוט וברור ואם כן לפי דקי"ל דלא ניתן לכתוב לא מועיל כתיבה דלא ניתן לכתוב רק קנין מהני בחיבת נשואין אפילו לגבות ממשעבדי כמש"ל וכדמוכח לדעת רשב"א בגיטין (ואדרבא לשיטת הרמב"ם כתבתי בס"ק הקודם טעם נכון למה מועיל לענין משעבדי ולק"מ) אך זהו דלא ניתן לכתוב סבירא ליה לרמב"ם דוקא בעת קדושין דאז לא תקנו חכמים כתיבה כדאמרינן אבל אח"כ דלא היה תקנת חכמים ניתן לכתוב ומהני כמו קנין כדמוכח מהך איבעיא ניתן לכתוב וכן רש"י דמפרש הך איבעיא כמו רמב"ם סבירא ליה דכתיבה מהני כמו קנין ופירש בגיטין דקנו מיני' סתם קנין לכיתבה עומד ואף דרש"י סבירא ליה דהוי דבר קצוב מכל מקום נלמוד מיני' דסבירא ליה דמ"ש קנין ומ"ש כתיבה והן דברי הרמב"ם בדקדוק דכתיב בהלכה י"ז אבל שלא בעת קדושין עד שיקנו ממט או שיכתוב שטר דשלא בעת קדושין ניתן לכתוב ומהני לכתיבה וכ"כ אחר כך אלו שפסקו וכו' דמיירי בעת נשואין דבעי קנין לרמב"ם כמש"ל הואיל ורק דמי לדברים הנקני' באמירה וכמ"ש הכ"מ כנ"ל כתב אם קנו מידו או כתבו שטר דאז ניתן לכתוב ולכך גובה ממשעבדי וסיים ואם פסקו בעת קדושין ולא היה שם קנין ושם לא כתב הרמב"ם ולא היה שטר דבעת קדושין אף דהיה שטר אין מועיל כלום דלא ביתן לכתוב אז ולכך כתב כיון דלא היה קנין לא ניתן לכתוב ואף דהיה שטר דמה בכך בשעת קדושין לא מועיל שטר ודברים פשוטים ולרמב"ם הא דפריך הגמרא בגיטין מהך דניזונת ממשעבדי אף דידע דחיבת נשואין שאני דאל"כ בלא"ה לא מתחייב כלל מכל מקום נר' דסבירא ליה כמו שפירש"י דהקושי' הוא למ"ד מפני שאינו כתובין דאין לו קול ולכך פריך שפיר דמה בכך חיבת נשואין הא ל"ל קלא ול"ל בדכתב לי' דהא איירי בעת קדושין ולא ניתן ליכתוב ומשני בשקנו ממנו והוי ליה קול וא"ש ודברי רמב"ם פשוטים ושגגה יצא מלפני השליט דביקש להגיה בדברי רמב"ם. ולפ"ז אף דלרמב"ם זהו הכל בחיבת אירוסין ונשואין היינו משום דסבירא ליה בעלמא דבר שאינו קצוב לא נשתעבד כלל מכל מקום מן רמב"ם נשמע לדידן דלא סבירא ליה לחלק בין פסיקא לשאר דברים וסבירא ליה מהך דכתובות דבכל דוכתין מתחייב בדבר שאינו קצוב כמו בשטרי פסיקת' אם כן אף לדידן בכל דוכתין מהני כתיבה כמו קנין וכמ"ש רש"י סתם קנין לכתיבה עומד. איברא די"ל דמגמרא דקשאל לר"ח כתובים וקצובי' בעינן או קצובי' אעפ"י שאינו כתובים ולא קאמר איפכא נמי וכתובים אף בלא קצובים נמי מועיל בשלמא לרמב"ם הך איבעיא בעלמא זולת שטר פסיקתא קאי ואם כן ל"ל. כתובים אעפ"י שאינו קצובים דבאינו קצובים לא משתעבדי כלל אבל להחולק על רמב"ם וסבירא ליה דמ"מ מהני א"כ הל"ל כתובים אף בלא קצובים א"ו דלא מהני כתיבה וכן ס"ל לפירש"י דמספקא לן אי קצובי' אעפ"י שאינו כתובי' דס"ל מלוה ע"פ גובה ממשעבדי א"כ לדידן דקי"ל אינו גובה ע"כ תרתי בעינן כתובים וקצובים ולא מהני כתיבה כלל וכ"כ הרשב"א לשם דבעינן דוקא קנין ולא מהני שטר וה"ה בשם ר"ח דדוקא קנין ולא כתיבה ואעפ"י שכתב הרשב"א דר"ח ס"ל בכתובות סתם קנין לכתיבה עומד התם לא מיירי כגון דבר שאינו קצוב רק מחמת ניתן לכתו' ופי' ר"ח אי הוי כמו שטר או בעינן דוקא שטרא וע"ז שפיר משני דקנו מיני' וה"ה שטר דהא ע"ז סיבב כל האיבעי' לשיטת ר"ח אבל לר"ח דבעינן דבר קצוב יפה כתב ר"ח דמהני דוקא קנין ולא שטר כלל. אך רבינו בא"ע נראה דדעתו נוטה להכריע גבי שטר הנעשה בעת נשואין כיון דבלא"ה דעת הרמב"ם מבואר דמהני שטרא וכן מוכח כמש"ל לפי דפוסק בסי' נ"א שם כמ"ש רמב"ם ורש"י דלא ניתן לכתוב אפילו נכתב שטרא לא מהני דלא תקנו חכמים שטרא וקשה א"כ מה פשיט לי' מהך דהיא נזונו' מן נכסי' משועבדים דהתם הא בלא"ה צריך קנין דאל"כ ה"ל דבר בלתי קצוב וצ"ל דכתיב' מהני רק י"ל אולי בס"ד ידע מקורבא דנשואין דה"ל שטר פסיקת' מהני כתיבה ולא בעלמא ולכך שפיר פריך וכמש"ל לדעת הרמב"ם אבל בעלמא בלי שטר הנעשה בעת נשואין ס"ל כרשב"א ור"ח דוקא קנין ולא שטר וכדמוכח מהך דקצובים אעפ"י שאינו כתובי'. ולכך בא"ע סי' קי"ב סעיף ה' דמזון הבנות דאין נזונות ממשעבדי הביא דעת רמ"ה שהביא הטור דאם לאחר נשואין קנו ממנו על מזון הבטת טורפת מן משעבדי ואלו הטור בהביאו דברי רמ"ה כתב או כתב לי' שטרא באפי' נפשי' והש"ע השמיטו משום דס"ל הטור לא פסק כר"ח רק הטעם משום כתובים וא"כ בשכתב טורף ממשעבדי אבל הוא נמשך אחרי דברי רמב"ם כדרכו תמיד דקי"ל כר"ח משום שאינו קצוב ופי' לא מהני כתיבה רק קנין ולכך. השמיט הך דכתב שטר בפ"ע דשטרא לא מהני אבל בסי' קי"ז במזון בת אשתו דפוסק בעת נשואין הביא דטורף ממשעבדי אי קנו מיני' או כתבו עליו שטר הרי דס"ל בחיבת נשואין לכ"ע מהני כתיבה או קנין ודברי הב"ש שם קצת מעורבום והעיקר כמ"ש. והב"ש הקשה איך יועיל שטר הא קי"ל בסי' נ"א דלא ניתן לכתוב ומכח זה רצה לחלק בין שטר לשטר ובאמת מ"ש נכון דבעת קדושין הוא דלא ניתן ליכתוב ולא מהני שטר אבל אח"כ בעת נשואין ניתן לכתוב ומהני שטר ולק"מ ובהכי ניחא דבעינן למפשט דניתן ליכתוב מהא דאין כותבין שטר אירוסין ונשואין אא"כ מדעת שניהם ודחינן לא בשטר קדושין וק' שטר נשואין מה מפרשינן ואי כפירשב"ם כתוב' כבר הקשה הריטב"א בקידושין דמה צריך דעת שניהם הא כותבין שטר ללוה וכו' ותי' הריטב"א דמיירי בלי קנין ומדעת שניהם היינו במעמדה דחוק וגם עכ"פ קשה לאביי דס"ל עבחז"ל אבל לפי הנ"ל דמיירי פסיקת בעת נשואין וזהו לכ"ע ניתן לכתוב: ובזו יש ליישב בדוחק דברי המ"מ דפי' בדברי הרמב"ם בפ"ד מהל' מלוה אין כותבין שטר אירוסין וכו' שטרי פסיקת' וצ"ע לכאורה הא לא ניתן לכתוב וצ"ל פירוש שטר קדושין ולפי הנ"ל י"ל דכוונתו על שטר נשואין ודוק: כלל היוצא דקנין מהני לדבר שאין קצוב לטרוף ממשעבדי כמ"ש הש"ע בסי' קי"ב בא"ע אבל לא שטר אבל בשטר הנעשה בנשואין דכיון דאיכא חיבת נשואין אפילו בחיבה גרידא מהני כמ"ש בא"ע סי' קי"ד ס"ה ע"ש: