אורים ותומים, תומים · סימן נ״ח, ט׳

לא אמרינן וכו' ומיהו אם לאחר פרעון תבעו בע"א הרי עד דפרעתיו השבע לי והרי זוקקו לש"ד דעת הש"ך בס"ק כ"א דה"ל נסכא דר"א לגמרי דהרי א"י לכפור בעד ולומר לא נפרעתי דהרי מודה רק אמר מחוב אחר ה"ל מחויב שבועה ומתוך שאיל"מ ואמת שכן מצאתי ברשב"א לקדושין דף מ"ה דכתב להדיא בהך עובדא דאבימי ובני חוזאי דה"ל מגו דלהד"ם אע"ג דאבימי ה"ל ע"א מ"מ הואיל הוא רק שבועת המשנה לא אמרינן ביה משאיל"מ ולכך כתב ואי פקח הוא יהיב ליה מנה אחרינא באפי סהדי ומוקי קמאי בהלואה וה"ל משאיל"מ. אך נראה זהו אי אמרינן דאתרע שטרא ובטל לגמרי ואפילו תפס מפקינן מיניה אבל לפי הכרעת רמ"א כהרא"ש וסייעתו דאי תפס לא מפקינן ואפילו תפס בעדים כמש"ל וא"כ מה בכך דא"י להכחיש העד הא כל ענין משאיל"מ הוא דבמקום שאין מכחיש לע"א יש לו כל דין כאלו ב' מעידים כן וא"כ לו יהיה דשנים היו מעידים כן מ"מ הא כבר נפרע ואין לך תפיסה גדולה מזו וא"כ מה בכך דשנים מעידים דקיבל מעות בפרעון ולא הזכיר על אותו שטר הא לא מפקינן מיניה ומכ"ש בע"א דמעיד כן דנאמן לומר סטראי כיון דכבר תפוס ועומד במעות. איברא חזינן אפילו לדעת דסוברים דבטל לגמרי מ"מ הך דינא אם תבעו לאחר פרעון דהוי בכלל משאלי"מ במחלוקת שנויה כי הרב בעה"ת בשער י"ט ח"א דין ג' הביא ראיה מתחילה מהא דאמרינן בפרק הכותב באחד מעידה שהוא פרוע דאי פקח מייתי לידי ש"ד דפרע לה באפי תרי סהדי ואח"כ תובען לה בע"א ופריך הגמרא אכתי יכולה לומר שתי כתובות היו ואצטרך ר"א לשנויי דמודע להו וכו' והרי דלולי כן לא היה זוקק לש"ד דיכול לטעון אמת נפרעתי אבל על כתובה אחרת והחזרתי לך והיינו סטראי דקבלתי הפרעון על חוב אחר ושטר אחר והחזרתי לך ומ"מ אין כאן שבועה נגד העד ודחי' ליה הבעה"ת דלמא התם דהיא מוחזקת ולפטור עצמה בטענתה שפיר מצי טעון אבל זה שבא בשטרו להוציא וע"א אמר שפרוע לא נאמן סטראי ע"ש הרי דמודה היכי דכבר נפרע ותבעו בע"א אין כאן חיוב שבועה דאורייתא כלל דנאמן לומר סטראי הוא. ומספק והוא מוחזק לא משביעין ליה ובזה מיושב נמי קושי' הגי"ת שהקשה לרמב"ן דנתן טעם בע"א מעיד דלכך לא דיינינן ליה כנסכא דר"א הואיל והוא שבועה דרבנן משמע הא אלו הוה ש"ד לא היה יכול לטעון סטראי הא בגמרא אמרו אי פקח מייתי לידי ש"ד ומ"מ אמרינן חיישינן לשתי כתובות וקושיא זו איני מכיר כלל דכבר תירצה הרב בעה"ת דודאי אלו היה זה ש"ד וזה בא להוציא בשטרו אמרינן דכיון דחייב ש"ד ואין מכחישו ה"ל חד כשנים ובשנים הא אין נאמן לומר סטראי משא"כ בשכבר פרע וזה בא להחזיק וטוען סטראי הממע"ה ואין התובע יכול להוציא אפילו בשני עדים דיאמר אייתי ראיה דלא היה סטראי ולכך שם שכבר נפרעת מה בכך דאין מכחיש לע"א והרי הוא כשנים ואף בשנים אין להוציא מידו וצ"ל לדבריו דאף דס"ל כדעת המחבר דבטל סטראי לגמרי מ"מ אי תפוס ברשות כי האי דפרעו קודם דתבעו בע"א אפילו הודה בפרעון יכול לומר מחוב אחר וה"ה בשנים ולא דמי לתפס דמוציאין כי זה שפרעו רגלי' לדבר דהנכון אתו דהיה לו שני חובות ושני כתובות ולק"מ והרי דינו של רשב"א במחלוקות: איברא אני תמה לדעת הרמב"ן כפי שנראה מפשיטות דבריו בעד א' בסטראי ליכא שבועה כלל שבועת המשנה א"כ איך אמרינן בהא דאי פקח מייתי ליה לידי ש"ד דפרע ליה שנית באפי הך סהדא וסהדא אחרינא והדר תבע לי' בע"א ופריך דלמא יטעון שני כתובות היה לי' ומתרץ דמודע לי' וקשה בממ"נ א"ש דמייתי לידי ש"ד דאם תרצה לטעון כן אף עכשיו אפילו שבועה דרבנן אין לו עליו כשיתבע בע"א המעיד פרוע תאמר הן אבל כתובה אחרת היה לי' וה"ל סטראי ואין כאן כלל שבועת המשנה לדברי רמב"ן ואם לא תאמר כן אף ש"ד יש לו עליו אח"כ וא"כ ע"כ פקח הוא דבמקום דזקקה לשבועת המשנה זקקה לש"ד ואי דאמרה ב' כתובות אף עכשיו בשבועת המשנה הוא בכלל ספק הלזה וא"כ לעולם. מרוויח ולא מפסיד ואמת לפי מ"ש בס"ק י"ב דכשמזכיר לו שטר תו לא מציא לטעון סטראי כלל א"כ י"ל כאן מיירי בע"א מעיד פרוע דמזכיר לו שטר תו ל"ל שתי כתובות אבל אם זה נח בדברי הרא"ש אין זה מספיק בבעה"ת דס"ל עדיף טענת שטר אחר הי' לי' מטענת מלוה ע"פ ולכך הקשה מב' כתובות ע"ש ולכן נראה בדברי הרמב"ן דבלא"ה קשיא לי' איך ס"ד דבטוענת סטראי בע"א אין כאן שבועת המשנה כלל הלא כל טיבו של סטראי דנאמן הוא בייגו דלהד"ם ואם היה כופר היה שבועת המשנה וא"כ עכשיו דיאמר סטראי אין כאן שבועה א"כ יערים לומר סטראי להפטר משבועה ומה מגו שייך כאן ואף דבררנו לעיל בשיטת התו' דבשביל זה לא אמרינן משאיל"מ אבל מ"מ עכ"פ אם אין נשבע גם בזו מה מגו שייך ולכן נראה דמודה הרמב"ן דצריך שבועה כדהוכחתי מדברי הגמרא דנאמן רק מתורת מגו וס"ל להרמב"ן כמ"ש הש"ך בסי' רצ"ו בשם הרבה מחברים גבי פקדון בשטר דטוען החזרתי דנאמן בשבועה במגו דנאנסו אף דנאנסו הוא שבועת התורה מ"מ כ' הש"ך שבועה דהיא באה רק מכח מגו אין לו דין ש"ד אף דגם היא בנק"ח מ"מ אין לו ש"ד לומר דנדון ביה משאיל"מ ע"ש וא"כ ה"ה למ"ד בשבועת המשנה משאיל"מ הני מילי הך שבועה גופיה אבל שבועה דאתיא מחמת' מכח מגו תו לא אלי' כחו לומר בי' משאלי"מ וא"כ המשך דברי הרמב"ן כך דמתחילה כתב הטעם דלכך באומר סטראי בע"א אין לדון ביה משאלי"מ כנסכא דר"א משום דה"ל שבועת המשנה ולא דנין ביה משאלי"מ וכתב עוד אפילו את"ל כדעת האומרים דדנין בשבועת המשנה משאיל"מ מ"מ זו אין בכלל שבועת התקנה והמשנה דנתקנה בשביל הפסת דעת וזו לא שייך בסטראי רק אנו זוקקין אותו לשבועה דיהי' לו מגו א"כ תו אינו בגדר שבועת המשנה ולא אלי' כחו לומר בי' משאיל"מ וכמ"ש וא"כ לכ"ע אין דומה לנסכ' דר"א וא"ש אבל מודה הרמב"ן דצריך שבועה מכח מגו וזהו מה שנ"ל לענ"ד ברור ולכך הטור לא הביא זה דפטור אפילו משבועה דודאי שבועה יש ואמת בתו' בכתובות דף פ"ה ד"ה מרענא וכו' דהקשו למה הלכתא אמר ר"פ מרעינן לי' אי לשבועה הא בלא"ה בע"א צריך לישבע ותי' דהיה קרוב וכן צ"ל שהיה ר"פ קרובו של בעל השטר וכו' וקשה למה לא הקשו תו' תיכף מהך עובדא דר"פ דיתיב קמיה דרבא וכו' דנאמר בתחילה קודם הך מימרא דר"פ וכמ"ש בתי' ולכן נראה דהתו' לא רצו להקשות די"ל כרמב"ן בטוען סטראי בע"א אין לו שבועה כלל וא"כ י"ל דהך אמר סטראי ולכך אי הוי כע"א לא מחייב שבועה אבל אי נאמן כתרי או דאיכא עוד א' בהדי ה"ל שנים וא"נ לומר סטראי עד דמשתבע לדעת התו' כפי' אתרע שטרא ולכך הקשו התו' מהך דאמר ר"פ מרענ' לשטרא אפומי' דר"פ ס"ל בסטראי לא אתרע שטרא כלל וא"כ ל"ל סטראי ומשני התו' דהיה קרוב וא"כ אף בהך דלעיל י"ל כן וא"ש ונוטי' הדברים לדברי הרמב"ן אך מ"מ דוחק בסברא כמ"ש ברמב"ן ויותר נראה דס"ל בהך דר"פ כמ"ש הרא"ש בשם ר"ת דס"ל דהיפוך שבועה ה"ל בקריעת שטר וכמ"ש הרא"ש ואף דזה דוחק מ"מ יותר מסתבר משנימא דעת הרמב"ן: