אורים ותומים, תומים · סימן נ״ח, ג׳

אבל אם תפסו וכו' זהו דעת הריטב"א וזהו דעת הרא"ש גם כן דפסק בתשובה כלל ק"ו בראובן שהפקיד של שמעון ביד לוי וביקש לוי לתופסן כי שמעון חייב לו וכתב הרא"ש הואיל דראובן חייב לשלם אם כן אין תופס משל שעעון כי אם משל ראובן ואולם בפסקים בפרק הכותב כתב לדידן דמטלטלין דיתמי משתעבדי אם תפס משל בקרא שור יתומים לאחר מיתה בלי עדים וטען כי יש לו חוב על יתומים מהני תפיסתו במגו דלא היו דברים מעולם והבקרא חייב לשלם ליתומים דפשע בשמירתו דלא הוה ליה להניחו לתפוס והקשה מהרי"ט אם כן אף התופס ההוא לא זכה בתפיסתו וברור דסבירא ליה כהריטב"א וס"ל בתופס לא משגיחין בהפסדו של זה דיאמר מה לי בהפסדך כיון דהדבר משתעבד לי מה חזית דאפסיד שלי והדקדוק שדקדק הש"ך הואיל והרא"ש נתן טעם בתשובה דהואיל דחייב לשלם אם כן הוה ליה תופס משל ראובן ש"מ דלא סבירא ליה כהריטב"א דאל"כ הל"ל הטעם משום דהואיל שהפקיד בידו השבה מעליא בעינן אין דקדוק זה כדאי להניח דברי הרא"ש סותרים או לדחוק בי' כמ"ש מהרי"ט או הש"ך כי באמת כך כוונתו הואיל וחייב לשלם אם כן מיקרי תופס משל ראובן ואי דיאמר כמ"ש מהנ"מ לי דאתה חייב לשלם מ"מ אינו שלך ואני תופס שעבוד שלי כמש"ל (ובפרט אי כל הטעם משום דינא דגרמי ודעת הרבה מחברים דבמקום דלא נתכוון להזיק רק לטובת עצמו לא מיקרי גרמי עיין לקמן סי' ס"ו סכ"ג ע"ש) זהו לא שייך בפקדון דטוען אני מסרתי לידך ועליך מבלי לתפוס משלי כיון שאני חייב לשלם אין לך לתפוס משלי ושלי הוא דמידי נמסר לידך אבל בתופס יטעון אינו שלך כיון דלא קבלתי מידך כלל ואי דאתה חייב לשלם מה נפקא מינה לי וכמ"ש ברור דס"ל כריטב"א וכן העליתי לקמן סי' קכ"ה ע"ש דהדבר מבואר כמ"ש וע"ש מ"ש לתרץ בישוב דברי הרא"ש ועכ"פ נראה עיקר כריטב"א וכמ"ש הב"ח ג"כ: