אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, ז׳

והוא שלא יהיה ביניהם וכו' הש"ך בסעיף קטן ה' בסופו פקפק ע"ז דמדמה זה להן הן עדיו דהואיל דיש הכחשה ה"ל מחויב שבועה דשם מעיד על אותו ממון דיש בו הכחשה אבל כאן להעיד על הנשאר בידו במה שאין בו הכחשה ד"מ הוא טוען השלשתי מאה והשליש אמר חמשים למה לא יהיה השליש נאמן על החמשים דלית בהו הכחשה וכן עמד בזה בס' בני שמואל ובס' תפארת שמואל וא"ל דבממ"נ אם שניהם מודים בהכחשה התובע והנתבע אם כן לא שייך הימנ' דהא אף לדברי התובע השליש' מיד השליש והשליש אומר כדבריו מכל מקום מודה התובע דשליש פסול ומעכב ממון שלא כדין וא"כ איך שייך הימני' לאדם כשר הימני' אבל לא לאדם שהוא גזלן ומעכב של חבירו בידו שלא כדת ופשיטא דאם השלישי ביד אדם מוחזק בכשרות ואח"כ נתוודע לגזלן דאיתרע הימנ' ולא שייך הימנ' ואם התובע השלישית אין יודע אם הנכון כדברי השני או כדברי השליש פשיטא דשייך נגיעה דאם יחזיר השלישית ליד השני יטיל עליו שבועה אבל אם השלישית שייך למי שאומר והוא א"י בבירור ששקר דיבר לא יכריח אותו לשבועה וגם אפשר השני נח לי וכו' ולכן יש בו קצת נגיעה. אבל מ"מ בגוף הדבר אני נבוך ישתבע שכדבריו כן הוא ואח"כ יהיה נאמן בשלישתו ואי דהוה עד משתבע כמ"ש בעה"ת מהן הן עדיו בקדושין לא הבנתי דשם יהיה בתורת עד כשר וכך קבלו חז"ל כמ"ש התוס' והר"ן אם לא יגיד וכו' דוקא היכי דאין צריך שבועה הוא דכשר להעיד אבל לא בצריך שבועה דאינו בגדר עד כשר ולכך פסול להעיד ע"ש וזהו בעלמא במקום דצריכין עדות אבל כאן בשליש וכי נאמנות דיליה מתורת הכשר עדות הלא אפילו קרוב אשה רועי בקר יכולים להיות שליש ונאמנים דהואיל דהמניה ה"ל כאומר נאמן עלי אבא וכמ"ש ואין הטעם מתורת עדות כלל ואם כן כשישבע ואין כאן חשש נגיעה מה בכך דגזירת הכתוב דאין עליו תורת עדות מ"מ לא גרע מאשה וקרוב ופסול דאין נאמנותו של שליש מתורת עדות: ולכן בהגהות מיימוני לספר משפטים אשר הביא שם רבים מרבוותא אי צריך שליש שבועה או לא וכן בתשובת מהר"ם דפוס פראג וכן במרדכי פ' האומר וכהנה רבים רבוותא כמ"ש הש"ך בס"ק ה' כולם דנו אי צריך שבועה והמצריכה שבועה לא אמרו דעי"כ נפסל משלישתו וכן דייקי מהא דהימנה ר"נ להך סבתא ולא מצינו דהצריכה ר"נ שבועה ולא הקשו ביותר דאם באמת צריכה שבועה א"כ איך הימנה ר"נ כלל וכלל בדבורה הא הויא עד משתבע אלא דזה ליתא דמ"ש משארי פסולי עדות וכמ"ש ולכן נראה דתליא בהנך ב' תירוצים מה שהקשו במה דאמרי והשתא דתקנו רבנן היסת וכו' והקשו ישתבעו ותו לא ה"ל נוגעים בעדותן ותי' תוס' ור"ן וכמש"ל דכך קבלו עד המשתבע תו לא מכשר לעד כלל אבל רשב"א בחדושיו לקדושין תי' דה"ל בעל דבר ואין בעל דבר בגדר עדות ע"ש. ולפ"ז נ"מ בהנך ב' תי' דלהך תי' רשב"א מיושב קושיא הנ ל דאין זה דומה לפסולי עדות דמהימן השליש דבזה הוי כבעל דבר ובעל דבר אינו בגדר השליש דיהא נאמן וזה דייק לישנא דבעל התרומות דבעל דבר הדר בנייהו ותו לא מיקרי שליש כדאמרינן בקדשין הן הן עדי' כו'. אבל לתי' השני דטעם דעד משתבע לא מכשר לעדות אם כן מה בכך לא גרע מאשה וקרוב וכמש"ל ולכן רוב פוסקים הנ"ל בתר תי' התוס' ור"ן גרירי ולכך אף דס"ל דשליש ישבע מ"מ לא הפסיד נאמנתו כשליש דעלמא ואם כן הדין הלזה צ"ע ונראה לדינא כמ"ש הב"ח במכחיש השלישית הוא דאמרינן כן דבלא"ה הרבה מחברים דבמכחיש השלישית אין לו דין שליש וא"כ כשיצטרפו הנך רבוותא דס"ל ביש עליו עסק שבועה ה"ל בעל דבר ולא מצי להעיד הרי כאן רוב דמינכר בפוסקים אבל באין מכחיש השלישית ודאי דאידך הוי רובא דס"ל דבשביל שבועה לא הפסיד נאמנות דיליה ובפרט שהש"ך וסייעתו ס"ל דעל מה דאינו נשבע לא שייך עד המשתבע וא"כ ברור דמשתבע ונאמן ובפרט דמסתבר כן דאל"כ כל אחד יערים להפסיד נאמנותו של השליש יטעון השלשתי בידך יותר מכפי שאתה אומר וע"כ ישבע ויפסיד נאמנותו ולשוא תקנו כל דיני שליש ולכן ברור כמש"ל: