אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, ו׳

נאמן. בתשובת הרא"ש כלל ק"ה סימן ד' מבואר בלאה שהשלישה ביד שמעון שטר באלף זהובים שהיא חייבת לבנה ראובן אבל לא ימסור השטר בחייה ובמות לאה וראובן באו יורשיו שהשליש יחזיר השטר כפי שלישות והוציא השטר בב"ד ונמצא מאחורי השטר מחק והשליש אומר כי היה כתוב שם תנאי השלישות ובמקרה נמחק ויורשי לאה טוענים אולי היה כתוב שם פרעון או תנאי אחר ומחקו והשיב הרא"ש לתנאי אחר שאינו מפורש בשטר לא חיישינן וגם לפרעון לא חיישינן כ"ז שהשטר ביד שליש וגם לא הגיע זמן של שטר לפרוע ולא עביד אינש וכו' עכ"ל למדו הד"מ והסמ"ע דשליש נאמן על מחק שאחורי שטר דהוא מתנאי שלישות ולא אמרינן דהיה בו תנאי או פרעון. אבל הש"ך וכן הט"ז השיגו דהא אין לשליש נאמנות יותר מבע"ד עצמו ואילו היה השטר ביד בע"ד והיה בו מחק היה השטר נפסל לדעת הרא"ש לעיל סי' מ"ה סעיף כ"ג ע"ש וא"כ למה יפה כח השליש מכח בע"ד גופי'. ולכן תי' הש"ך דמיירי במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחורי שטר ולכך לא חשש הרא"ש לפרעון ולא מטעם נאמנותו של שליש וזהו דוחק דא"כ עיקר חסר בדברי הרא"ש ומה טעם יש במה שכתב ולפרעון לא חיישינן כ"ז ששטר ביד שליש הא לדברי הש"ך לעולם לא חיישינן וה"ה מהר"ץ בהגהתו לט"ז כתב דבהא ודאי שליש נאמן הואיל ונעשה מדעת שניהם. דבריו בלתי מובנים דהא ע"ז אנו דנין דיהיה שליש באיזה אופן שיהיה מ"מ לית ליה נאמנות יותר מאלו כבר החזיר השלישית ליד בע"ד וזה עיקר נאמנותו וכמ"ש הש"ך ועוד שם בתשובה לא השלישו שניהם ומי יימר שהיה בשלישית וטוענין ליורשים אולי נאבד מלאה והשליש מצאו (ומזו ראיה ג"כ דס"ל להרא"ש דלא חיישינן לנפילה ומיהו יש לדחות דלא טענינן ליתומים מילתא דל"ש) ולכן נראה ברור דס"ל להרא"ש בתשובה כדעת רשב"א הובא לעיל בסי' מ"ד סי"א ע"ש בש"ך ובמ"ש שם דדעת רשב"א דאם נתקיימו מחקים ותליות בין עד לעד אף דאין על הקיום כי אם ע"א מ"מ כשר. וכתב בתשובה המיוחסת לרמב"ן סימן צ"ד דגם עד אחד לא חשש לזייף. ונאמן לשבועה ולפעמים למילתא דממון ולכך נאמן לקיים המחק ולא חיישינן דמשקר עיין שם באריכות ועמש"ל. ואם כן דעד אחד נאמן בקיום המחקים א"כ השליש נאמן כע"א דאע"פ שהשלישות אינו תחת ידו נאמן כשאר עדים ומכל שכן כשהשליש בידו נאמן כע"א לקיים מחקים והרי השליש מקיימו דאין כאן פרעון ולכך יפה פסק הרא"ש דשליש מהימן באמרו דלא נעשה הפרעון כ"ז ששטר תחת ידו והמחק הוא מענין אחר דנאמן כע"א לקיים מחקים וא"ש ולק"מ וברור: ולפי זה לפי דפסק המחבר לעיל בסימן מ"ד כהרא"ה דאין ע"א נאמן לקיים מחקים יפה השמיט המחבר הך דינו של הרא"ש דאין קיומו של שליש מועיל דלא הוי רק כע"א: