אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, ה׳

נאמן. משמע אפילו בלי שבועה והרב הש"ך הביא דעת רבים דמצריכים שבועה לשליש במכחיש לשליש ואמת בתשובת מהר"ם ובהגהות מיימוני רבים דס"ל צריך שבועה ועיין בהג"מ ואין הכרע שם אי ר"ת דסבירא ליה אין צריך שבועה אף במכחיש ענין שלישות קאמר. איברא מתשובת הרא"ש הנ"ל כלל ק"ה סימן ג' משמע אלו שלישית בידו היה פטור משבועה אף דמכחיש ענין שלישות ואמר ממני נאבד וכן בבעה"ת שער הנ"ל כתב בשם גאונים דאם אומר לפקדון מסרתיו והוא אומר שליש דמהימן בלי שבועה. אלא דלא ידעתי מנין להם זה דמ"ש שם הבעה"ת בשם ר"ה גאון דפטור משבועה דהא הימנה ר"נ להך סבתא ולא הצריכה שבועה י"ל דשם לא הכחישו ענין שלישית ותרווייהו אמרו דהוי שלישה ביניהם אבל במכחיש ואמר דהוא פקדון ומעל בפקדון ומסרו לאחר למה ימלט משבועת היסת: ומהך דבעל אומר לפקדון וכו' אין ראיה דבגט לא שייך היסת וברייתא דקתני בממון דשליש נאמן היינו דבזמן הברייתא לא נתקנה עדיין היסת כלל ומזו נראה להליץ בעד הנך רבוותא דהביא בעל תרומות דס"ל אי שליש טוען לכך הושלש והבע"ד טוען לפקדון דאין לו דין שליש כלל דקשיא עליה איך העלימו עין מהך דבעל אומר לפקדון וכו' ותי' הש"ך בדוחק דמיירי באמת פקדון ע"ת שלישית הוא דוחק גדול כנודע וכמש"ל באריכות. וגם קשה להבין דהנך דפסקו כלישנא בתרא דר"נ דבעינן דוקא מגו דקלתי' ולא גרסינן תיובתא דר"נ דמ"מ הקושיא מהך ברייתא איך מיושבת דמבואר דשליש נאמן אפילו באתחזק בב"ד. ויותר קשה עליהם דהא ר"ה ור"ח פליגי בבעל אומר לפקדון איירי באין לשליש מגו המ"ש התוס' והרא"ש ורשב"א להדיא דביש לו מגו לא יפלוג ר"ה כלל וא"כ אמרינן להדיא דבממון מודה ר"ה דאתייהב למחילה ואיך יאמרו הם דבעינן דוקא מגו. והיא קושיא עצומה. לכן נראה דהנך רבוותא דהביא הבע"ת המה סוברים כדעת האומרים שם בתשובת מיימוני דהיכא דמכחיש השלישית שורת הדין צריך שליש שבועה אבל היכי דמודה דעשהו רק נחלקו בענין שלישות א"צ שביעה דלא על זה תקנו היסת וס"ל עד המשתבע לאו מיכשר להיות שליש כמ"ש הבעה"ת וכמ"ש לקמן שלמד זה מהן הן עדיו וכו' ולכך גבי גט דלא שייך שבועת היסת בבעל אומר לפקדון נאמן וכן בברייתא דלא היה אז היסת נאמן שליש בממון לכ"ע דאתייהב למחילה אבל הן אמרו לדידן דאיכא היסת וא"כ באמר לפקדון מסרתיו הרי יכול להשביעו והוי שליש המשתבע ואין נאמן כלל וזהו שאמרו דוקא שליש ר"ל איש שליש דאין נוגע כלל בדבר והוא כאיש אחר אבל באופן הזה שהוא נוגע אינו מקרי שליש ויפה פסקו ולא קשיא כלל מהך סוגיא דגיטין. וכן י"ל להנך דפסקו כלישנא בתרא דר"נ ג"כ הטעם משום דס"ל דלעולם אפילו בעשהו שליש מ"מ יש עליו היסת בטוענו ברי שמעל ושינה שלישתו וא"כ תו ליכא שליש ולכך בעינן מגו דבמגו מה בכך דיש עליו שבועה מ"מ נאמן במגו. וא"כ לא קשה מברייתא וכן מהך שמעתא דבעל אומר לפקדון דבגט לא שייך שבועת היסת ומכ"ש בזמן ברייתא. ושפיר נאמן אפילו בלי מגו דהא הימני' ושבועה ליכא. ונראה דהנך שני אוקומתת תליא באידך תרין אוקימתא דר"נ אי היסת דוקא בטוען פרעתי ולא בטוען להד"ם או אף בלהד"ם בדליכא דררא דממון דהך אוקומתא דס"ל דליכא היסת בדליכא דררא דממונא הוא אוקומתא קמייתא דר"נ דהימניה ר"נ בדליכא מגו מבלי שבועה כלל. וכמ"ש ראיה דהימנ' ר"נ משמע בלי שבועה. אבל אידך אוקומ' דס"ל דאף בדלא דררא דממון מחייב ר"נ שבועה א"כ לא הימנה רק ביש מגו כהנ"ל וא"ש ודוק. ולכן באמת במכחיש שלישית צ"ע אי לא חייב שבועה ומידי ספיקא דדינא לא נפקי ועיין בקונטרס התפיסות בדיני קים ליה בספק דין שבועה. ואמת כי יש קצת ראיה במה שאמרו השליש נאמן יותר משניהם משמע אפילו ע"א מכחישו ומשמע דאפילו להכחיש העד לא צריך שבועה ומכ"ש דא"צ היסת דאם ש"ד ליכא אף חז"ל לא תיקנו היסת וזה אפשר ראיית האומרים דא"צ היסת כלל ומ"מ לדינא צ"ע כי יש לדחות: