אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, ד׳

ואפילו הכחישו וכו' מבואר בטור ובבע"ת שער נ"ב דלא לבד במכחיש לשליש ואמר דמסרו לפקדון בעלמא דשליש נאמן אלא אפילו טוען עליו אתה גזלת ממני או ממני נפל והגיע לידך ולא בא לעולם מידי לידך מכל מקום השליש נאמן ואין צריך אפילו שבועה כלל. וע"ש בבע"ת שער נ"ב ואולם הרב הש"ך האריך לחלוק ושרש דבריו כמ"ש באורים אות ה' ודעתו דאין נאמן בכל זה כל זמן שלא מודה שעשהו שליש אא"כ יש לו מגו ואז נאמן כבע"ד וצריך שבועה וזולתו אינו נאמן כלל ע"ש. ולענ"ד אין דבריו ברורים כלל כי מ"ש באומר לפקדון מסרתיו דאין לו דין שליש דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוני' עם איש אחר ויאמרו שליח אני למסרו בידו ומ"ש בעה"ת ראיה בבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין דבממון כ"ע מודים דשליש נאמן. דעת הש"ך דפי' לא לפקדון בהחלט רק באמת לגירושין אך על תנאי ולא נתקיים התנאי וזהו כוונת איכא מרבות' דהביא בעה"ת דסברי דהיכי דמכחיש ענין השלישי' דא"נ ולא יחלקו אגמ' ערוכה אלא ברור כוונתם בגמ' כמ"ש הש"ך ודברי אלו אין להם קיום כלל הן מצד הלשון הגמ' דקאמר בעל אומר לפקדון הל"ל בעל אומר ע"ת כיון דיש הבדל ביניהם לדינא דפקדון סתם באמת א"נ איך קאמר סתם לפקדון במקום דבאמת אינו נאמן הל"ל בעל אומר ע"ת והן דא"כ לא פריך הגמ' האשה שאמרה התקבל וכו' צריכה ב' כתי עדים א' שמעידים בפנינו אמרה ואחד שמעידים בפנינו קבל ופריך הגמ' ל"ל בפנינו קיבל להימנ' לשליש דמה קושיא אולי יטעון הבעל לפקדון מוחלט מסרתיו ולא יהיה נאמן לכ"ע. ועיין במהרש"א דפי' לשיטת התו' בקושית הגמרא איירי בטוען הבעל ומכחיש לשליש ואפילו לפי מ"ש הרא"ש דהקושיא הוא לר"ה ולר"ח משום דאיירי דאין הבעל מכחישו מ"מ מה דוחקא הגמרא בתירוצן לומר ר"א היא עדי מסירה כרתי ומוקי לה בגט שאין עדים חתומים עליו כלל נגד תקנת ר"ג הזקן ולא מוקי ליה בבעל מכחישו אלא משום דניחא ליה לגמרא לשנויא מלתא דשויא לתרוויהו לר"ה ולר"ח ואלו אי בפקדון מוחלט אף ר"ח מודה ה"ל לשנויא דמכחיש וטוען כי האי ולכך צריכה עדים ואין צריך לדוחק דמיירי בלי ע"ח ור"א היא וכן נראה הדברים בתו' שם דהקשו מה הועילו חכמים בתקנתן בפ"נ ובפ"נ יכחיש ויאמר לפקדון מסרתיו ותי' דהנך דהוי מצרכי בחד מקום לומר בפ"נ ובפ"נ סבירא ליה כר"ח דבעל נאמן ועדיין קשה מה הועילו יאמרו לפקדון מוחלט מסרתיו (ועוד נדבר מזה) וכ"כ התו' ואגודה להדיא שם ד"ה שליש כו' דבדבר העשוי להשאיל ולהשכיר והוא טוען שמסרו לשליש לפקדון דשליש נאמן והרי הדבר דלא כש"ך דבמודה לפקדון לכ"ע נאמן דוודאי לא יאמר הש"ך בתו' דכוונו להאי וכוונתם לפקדון שלישות ע"ת הס מלהזכיר בלישנא דתו' והבע"ת בשער ל"ט ח"ב כתב בשם הרמב"ן וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא שהפקדתיך והלה אומר של איש פלוני הוא יבוא ויטול את שלו אין על זה חיוב שבועה כלל כמ"ש גאונים שנאמן בלי שבועה ולכך בשנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים נותן לזה ולזה מנה ומנה יהיה מונח ולא אמרינן דהוי כמ"מ וישבע משום דהו"ל כשליש ופטור משבועה ע"ש מיהו בתשובת מהר"ם במרדכי פ' חזקת בראובן שתבע שהפקיד בידו חגורה ובתי נפש והלה השיב ששייך ליורשי אשתו כי אשתו הפקידה בידו דפסק דישבע שדבריו כן הוא משמע דלא כרמב"ן דצריך שבועה וצ"ע ואין להביא ראיה מתשובת הרא"ש כלל י"ג אות ט"ו דמי שהפקיד ספרים ביד בן אחותו ומת ובן אחותו אמר שצוה שימכרן ודמיהן יהיה הקדש שחייב שבועה בן אחותו שכדבריו כן הוא שצוה ולכאורה קשה למה הא ה"ל שליש שהפקידו בידו והוא אינו רוצה להחזיק לעצמו רק לתת להקדש והיינו דינו של רמב"ן דא"צ שבועה ובטור משמע דפוסק כן דא"צ שבועה וצ"ל דהקדש היינו לענים כהקדש דידן אם כן מגיע הנאה לבן אחותו היותו בני עיר כדקי"ל אין דנין בדייני אותו עיר וכיון דה"ל נוגע צריך שבועה דאזלא דין שליש רק נאמן מתורת מגו דלהד"ם או נאנסו וצריך שבועה וצ"ע וכן משמע ברמב"ם הל' גירושין דהעתיק סתם בעל אומר לפקדון מסרתיו דשליש נאמן ואין בהו פקפוק כלל. ובלי ספק שהיה אז בהעלם דבר מש"ך דברי רמב"ן בבע"ת הנ"ל דלא הביאו ואדרבא צידד דאף הרמב"ן סבירא ליה כהנ"ל ואילו ראה כהנ"ל לא היה כותב כן וכן משמע מדברי הרמב"ן בשליח שהבעל מכחישו ואמר לא עשהו שליח שהביא בעה"ת שער נ"ב ח"ג דין ט' ע"ש אמנם במכחיש ענין שלישי' ואמר שגזולה בידו או ממנו נפל והוא מוצאו ומתחבל בקנוני' עם חבירו לומר שהוא שליש בזה הרבה הרב הש"ך דלא מסתבר כלל דיהיה שליש נאמן דאם כן כל אדם יעשה כנ"ל ויגזול משל חבירו ויאמר דהוא שליש. והאריך בראיה כדרכו. אבל יסוד הראיה הם דברי תשובת הרא"ש כלל ס"ח דין כ"ב בראובן התובע לשמעון פרע לי שטרי אף שהוא בידך קרוע כי נפל ממני ושמעון השיב כי לוי בא בשליחות של ראובן ומסר לו השטר קרוע ואמר כי ראובן מסרו למסור לו קרוע כי מחל לו החוב ופסק הרא"ש הואיל ואין טוען ברי פרוע או מחול רק עפ"י לוי חייב לפרוע כי אפילו ה"ל לוי עומד בפנינו ושטר הנ"ל בידו ואמר ע"מ כן נמסר לי מראובן להחזירו לשמעון כי מחל לו החוב וראובן היה אומר שקר הוא ממני נפל ומצאו היה צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לפז"ב בהאי דאפקידו גבה שטרות וכו' דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום וכו' עכ"ל ומזה למד הש"ך דלרא"ש אם מכחיש השלישי' אין לזה דין שליש כלל. וגם הב"ש בא"ע סי' קמ"א ס"ק י"ג דעתו דחיישינן ויכול לומר ממנו נפל אבל א"י לומר נגזל ממני ע"ש. ולבבי לא ידמה ולברר הדין נראה כי תליה בשני תי' שכתב הב"י בא"ע סי' קמ"א בהא דכתב הטור שם בשם הרי"ף דא"צ כתב הרשאה כי השליח נאמן הביא הב"י דכן דעת הרא"ש בגיטין בפסקיו ובתשובה כלל מ"ם דין יו"ד ודעת רמ"א כפי שהביא הטור בסי' קמ"ב אפילו בא"י דאין לומר בפ"נ ובפ"נ מכל מקום נאמן והקשה הב"י מתשובת הרא"ש שהביא הטור ס"ס קמ"א בבן שהביא גט מאביו לאמו שכתב אם יש עדים שעשהו שליח וכו' משמע דצריך עדים ותי' דפי' דעשהו בעדים אבל א"צ עדים לראיה ונאמן הוא שנעשה בעדים. ועוד תי' דהרא"ש פליג ארמ"ה וסבירא ליה בא"י או בח"ל אם לא אומר בפ"נ ובפ"נ כגון שנתקיים אינו נאמן על השליחו' וצריך ראיה וכתב הב"י דקצת הוכח' יש לזה בהרא"ש ריש גיטין עכ"ל והיינו דכתב דכי היכי דהאמינהו לומר בפ"נ בפ"נ המנוהו לומר שהוא שליח ולא מצי בעל מכחיש ליה ע"ש ובתשובה הנ"ל ולפי תי' זה י"ל כשנתקיים איך יכול להכחיש השלישי' הא איירי כאן בשני עיירות ולד"ה בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליש נאמן כמ"ש הרא"ש והטור סי' הנ"ל ואם כן איך יכחיש השליחות ומה צורך לומר דהאמינו חכמים (ולדברי מהרש"א דבשליח להולכה ואין שלישות בידו לא שייך הימנו' אם כן א"ש דשורת הדין בעל אומר לפקדון נאמן דהא אין שלישות בידו רק חכמים דהימנוהו על בפ"נ גם על זה האמינוהו ועמש"ל) ועכצ"ל דאף דנאמן באמר הבעל לפקדון מסרתיו דהימני' אבל במכחיש שלישי' לגמרי כגון שאומר ממני נפל כהנ"ל לכ"ע יכיל להכחישו רק מתקנת חכמים באמר בפ"נ ובפ"נ דגם בזה נאמן השליח ולא מצי הבעל להכחיש והן הן כדברי הש"ך הנ"ל ולא קשיא אם כן איך אמר ר"ה בעל אומר לפקדון בעל נאמן הא נתנו חכמים לשליח נאמנות דרך כלל ומהכ"ת יתנו לו נאמנות על טענת נפילה ולא על טענת פקדון הא לא קשיא דר"ה איירי לשיטת הרא"ש הכל בשליח לקבלה כמ"ש בפסקיו ותשובה הנ"ל ובזה לא הימנ' חכמים כלל רק בשליח הולכה. ובחנם הקשה וטרח הב"ש בסי' קמ"א ס"ק ט"ו דהא צריך הרשאה במקום למקום דאף דר"ה מודה מ"מ פן יאמר ממני נפל לדעת הרא"ש דהא הימנו רבנן וכשאומר בפ"נ ובפ"נ נאמן גם על השליחות ולק"מ: אך נראה דאין תי' זה עיקר רק העיקר כתי' ראשון מכמה טעמים דהא הטור הביא בשם רמ"ה סי' קמ"ב בלי חולק דבא"י גם כן א"י להכחיש השלישית אם כן איך הביאו הטור בסתם מבלי זכר דהרא"ש אביו חולק ועוד דהרא"ש דהוכיח דע"כ נאמן על השליחות דאל"כ מה יועיל בפ"נ וכו' יכחיש השלישית ואי יקיים שליחתו תו א"צ לבפ"נ ובפ"נ דאינו חשוד למסור לו גט מזויף עיין בתשובה סי' מ"ה סי' יו"ד. וקשה אם כן איך פסק הטור ומחבר בסי' קמ"א דסומא דא"י לומר בפ"נ ונתקיים הגט כשר מה יועיל אולי יבא הבעל ויכחיש השליח לגמרי דהא לשיטתו חוששין לערער על זה דאם לא כן אין מקום להוכחתו ואם כן אם יערער בסומא מה נעשה ואי איירי באמת דיש עדים על שליחתו ל"ל קיום הא אינו חשוד לזייף כלל. וכן קשה בא"י דתנשא ואם יש עוררים יתקיים בחותמיו איך תנשא אולי יערער הבעל על שליחותו ואי דיש לו עדי שליחותו הא א"צ קיום כלל דאף דכתב הטור בסימן קמ"ב דאם בא הבעל וערער צריך קיום היינו דחייש לשיטת רש"י דס"ל דחשוד למסור גט מזויף לקלקלה בידי שמים אבל לשיטת הרא"ש ברור דא"י לערער כלל וא"י לטעון מזוייף כלל ועיין ב"ש סי' קמ"ב ס"ק ל"ה ע"ש וא"כ קשה בממ"נ וגם קשה אי אמרינן דשורת הדין דהבעל יכול להכחיש ולכך באמת בא"י הבעל נאמן רק בח"ל תקנת' דרבנן למה ליה לתקן שני תקנות דיהיה נאמן על השליחות וגם יצטרך לומר בפ"נ משום קיום הא בהך תקנתא לחוד סגי דכיון דנאמן על השליחות תו ליכא למיחש לזיוף לשיטת הרא"ש דאין מקלקלה בכוונה: ולמה בעינן דווקא בפ"נ וגם הך תקנה להאמינו על שליחו' וגם קשה דהרא"ש הוכיח כל זה מדברי ריב"א דס"ל בשני שלוחי' א"צ לומר בפ"נ ומזה הוכיח דשליח אחד נאמן על שליחו' דאל"כ בפ"נ ל"ל וכן מוכח מתשובה כלל מ"ה הנ"ל וא"כ ע"כ אף התוס' ס"ל כן דהם כתבו להדיא הך דברי ריב"א בריש גיטין וכן ס"ל להלכה דא"צ ראיה על השליח' דאל"כ מה קושיא לר"ה מה הועילו חכמים בתקנתן בפ"נ עדיין יאמר לפקדון מסרתיו הא צריך ראיה על השליח' וע"כ דס"ל כרא"ש וא"כ קשה מה קושיא מה הועילו וכו' באמת שורת הדין דבעל יכול להכחיש אבל הן אמרו דנאמן בפ"נ וכו' והן אמרו דנאמן דמסרו הבעל לגירושין ור"ה ור"ח פליגי בשליח קבלה כמ"ש התוס' ומנ"ל לתוס' לדחוק ולומר דהימנוהו חכמים שלא יוכל לומר ממני נפל אבל לא האמינוהו על טענת פקדון וזהו היה דעת הש"ך ולכך לא קשיא ליה לש"ך בתוס' דמה בכך דהנך דמצרכי מערסא לערסא ס"ל כר"ח דמ"מ יטעון ממני נפל ולא שייך הימני' דס"ל דע"ז היה תקנה להאמין לשליח ולק"מ להש"ך ולא היה טועה בדבר פשוט אבל קשה מ"ש אם היה התקנה מול שורת הדין מ"ש הך מהך (ובחדושי אמרתי כי ס"ל לתוס' ודאי אם עדים מכחישים לשליח אין שליח נאמן וא"כ בס"ד דאף בשני עיירות שייך אי איתא וכו' אנן סהדי דמשקר א"כ לא שייך הימינ' חכמים ולכך תירץ התוס' בשני עיירות לא שייך אי איתא ובזה א"ש דכתבו דהך מערסא לערסא אתיא כר"ח וקשה למהרש"א הא אין שלישות בידו דלפמ"ש ניחא כיון דר"ח לא ס"ל אי איתא שפיר י"ל דחכמים הימנוהו כמ"ש הרא"ש וליכא כאן הכחשה בעדים ובזה מיושב מה שהקשו במ"ש הטור דאין לגרש בעיר אחת ע"י השליח דאולי יטעון הבעל לפקדון דהא בח"ל האמינו על שליחות דבעיר א' דשייך לר"ה אי איתא לא שייך מהימנא נגד עדים דאנן סהדי וכו') ומנ"ל להקשות כן וגם קשה להרא"ש דבררנו לפי הוכחתו ס"ל דיש לחוש אולי יבא הבעל ויערער על השליחות מה פריך הגמ' קיבל ל"ל הא יש לחוש דיכחיש ויאמר ממני נפל ובשליח לקבלה לא תקנו חכמים כלום ואף דכתב הרא"ש דהקושיא הוא לכ"ע דהא לא בעל מערער כבר כתבנו לעיל דעדיין ה"ל לגמ' לשנויא דלכך צריכה מפני ערעורו של בעל. וגם לפמ"ש הא חיישינן לכך וגם בתשובת הרא"ש כלל מ"ה הנ"ל יש לדקדק דהשואל ביקש להוכיח מהך דבעל אומר לפקדון כו' דנאמן על שליחותו ודחה הרא"ש דהם פליגי בשליח קבלה ועדיין לא ברירא מה דחה הרא"ש מ"מ למה השליש נאמן יטעון לא מסרתי לך לגירושין אף דאתה שליח לקבלה רק ממני נפל ולא האמנתיך ואי דבאמת לא טען כן רק לפקדון מסרתיו והא הימנ'. א"כ ה"ל לרא"ש לדחות בקצרה דהתם טען פקדון ובאמת אלו טען נפל היה נאמן רק דהיה מודה לפקדון ואמרינן הימנ'. ומה זה דתירץ הרא"ש דמיירי בשליח קבלה נגד שיטת הרי"ף וסייעתו דפירשוהו בשליח הולכה: ודוחק לומר דבלא"ה הקשה הב"ש סימן קמ"א ס"ק י"ג דפסק הטור בסימן קי"ב דכשהגט ביד אשה דא"נ לומר ממני נפל. ולכן י"ל בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד דכה"ג מחלק אביי בשמעתא דב' יב"ש בב"ב ע"ש ולהך דיטעון דאשה מצאה הגט או שליח לקבלה דנעשה מאשה בעדים אינו נאמן דהוי נפילה דיחיד משא"כ בש"ה דהוי נפילה דרבים דמי ומי שימצא הגט יכול לומר שליח הולכה אני חיישינן אי מערער הבעל דזה דוחק בממ"נ אי מחמירין בגט אף בזו נחמיר ואי לאו הא קיי"ל לנפילה אפילו דרבים לא חיישינן ולכך שטר דכתב ביה ממך גבינן בי' ולא חיישינן לנפילה כלל וכ"כ הרא"ש והטור ולמה ניחוש בשליש לנפילה וגם בתשובה הנ"ל לא היה צריך לכך רק ה"ל לדחותו בקיצור דהתם דבעל טוען פקדון הימניה אבל מהסתם חוששין לנפילה ולא שייך הימני': וגם יש כאן חשש הכחשת שליחות חשש דאורייתא איך הימנ' דרבנן הא אמרו בריש גיטין דלא הימנוה לשליח רק בקיום שטרות דרבנן: ולכן ברור כתי' ראשון של הב"י וכמ"ש הב"ש בסי' קמ"ב ס"ק ט"ו דמוכח מדברי רמ"א דס"ל כתי' ראשון של ב"י דאף הרא"ש מודה לרמ"ה ואם בא"י או נתקיים נאמן על השליחות. והיינו דלא היה תקנה כלל והאמינו על השליח' עד דנימא בא"י לא תקנו דאין נזכר זה התקנה בש"ס רק שורת הדין בשני עיירות דא"י להכחיש שליחות דלנפילה לא חיישינן כלל כמ"ש גבי ממך בסימן נו"ן הנ"ל וכמ"ש חדושי רשב"א בגיטין ולפקדון ג"כ בשני עיירות לא חיישינן כיון דלא שייך אי איתא: ולכך הן בא"י והן בח"ל אי נתקיים הגט תו לא מצי בעל לערער כלל. רק כל החרדה שהיה מחריד הרא"ש הוא בח"ל ואין הגט מקוים רק ע"פ אמירת השליח בפ"נ וא"כ יש כאן חשש דהא כי מהני בפ"נ לקיום הגט היינו שליח אבל איש דעלמא לא מהני אמירתו דהוי רק ע"א וא"כ אם יבא הבעל ויאמר לא שלחתי כי הגט מזוייף וא"כ דאינו שליח אף קיומו באמירת בפ"נ אין מועיל והרי גט בחזקת אין מקוים וא"כ פשיטא דהוא יכול להכחיש השליח' דאין כאן גט לראיה דהוא השליח דאנן אמרינן אולי מזוייף הוא. ולכך ס"ד לרא"ש בתשובה כלל מ"ה הנ"ל דצריך ראיה על השליח'. וכיון דהוא וודאי שליח מהני אמירתו בפ"נ לקיים הגט וכתב דמהך בעל אומר לפקדון כו' אין ראיה דשם בשליח קבלה והגט מקוים ופשיטא דא"י לערער אבל בשליח הולכה אף הבעל יכול להכחיש דלא אמרינן הא גט בידו דטוען מזוייף וא"כ הרי הוא כאיש דעלמא ואין מועיל בפ"נ והגט בחזקת מזוייף ולא תקנו חז"ל שיועיל אמירת בפ"נ רק בשליח מבורר הן בעדים או עכ"פ בכתב הרשאה שאינו מקויימת ע"ש עד שהכריע מדברי ריב"א הנ"ל דע"כ אין צריך ראיה על שליחות דאל"כ למה צריך בפ"נ כנ"ל וע"כ כשהקילו חז"ל בקיום שטרות דרבנן והאמינו לשליח באמירת בפ"נ ודוקא לשליח ולא לאינש דעלמא כך היה תקנתם אם אומר שהוא שליח יהיה נאמן לקיים הגט ולאפוקי אם אומר דהוא איש דעלמא אבל מסתם נאמן לקיים גט באמרו שהוא שליח ובפ"נ וכיון דנתקיים הגט ע"פ תו לא יכול הבעל להכחיש השליחות דמה יאמר לנפילה לא חיישינן כלל ולפקדון הא הימנ' ובשני עיירות לא שייך אי איתא וא"ש ואין כאן תקנה אחרת כלל רק כיון דנאמן על הקיום חזר הדבר לשורת הדין דא"י להכחיש השלישית בשום אופן כלל וכן נראה ברמזים סימן א' דסתם דנאמן על שליחתו ולא חילק כלל בין במקום דצריך לומר בפ"נ או לא צריך. ובזה גם דברי התוס' מיושבין דבס"ד דאף בשני עיירות ס"ל לר"ה דנאמן לומר בפקדון נתתי הגט א"כ מה יועיל דהשליח נאמן שהוא שליח לקיים הגט מ"מ יאמר לפקדון דלא תקנו חז"ל שום תקנה רק שיהיה נאמן לקיים הגט אפילו דלא נתברר דהוא השליח רק מפיו חייב לקיים הגט בקיום שטרות דרבנן והקילו אבל באומרו לפקדון ולר"ה נאמן ודאי דלא הימנו' חכמים דמה בכך דמקוים מ"מ לפקדון מסרו. ולא האמינו בחשש איסור דאורייתא להיות כשר ע"פ דהוא שליח דתקנה זו לא היה ולא נברא ולא נמצא כלל וקושית התוס' שפיר דמ"מ יצטרך לעדי שליחות דאל"כ יאמר לפקדון מסרתיו וא"ש והכל מיושב באר היטב בלי פקפוק כלל ואין לנו צורך לומר תקנה אחרת מה דלא מצינו בש"ס ולחלק בין א"י לחו"ל ושיהיה אמירת שליח בפ"נ יותר טוב מאלו נתקיים הגט בחותמיו דדבר זה לא משמע בש"ס כלל ומ"ש הטור בסימן קמ"א דשליח הולכה צריך להיות נעשה בעדים דבא"י צריך לקיים כתב הרשאתו ובח"ל א"צ דמשמע דבא"י יכול להכחיש שליחתו כבר עמדו בזה הב"ח ופרישה דהא בסימן קמ"ב סתם כרמ"ה דאף בא"י נאמן וצ"ל דפי' בא"י אם ירצה שלא תצטרך לקיים הגט כשיבא הבעל ויערער ויאמר מזויף יקיים הרשאה ותו א"צ כלל בח"ל בממ"נ בלאו הכי צ"ל בפ"נ וא"כ תו אין צורך לקיום הרשאה וזה נכון ואין כאן סתירה בדברי טור אהדדי ודוק. והארכתי קצת בזה להיות כי רבינו ב"י לא הכריע ויש בו נ"מ רבתי לדינא והרב ב"ש נבוך בו בדוכתי טובא והנכון כמ"ש וא"כ דבררנו כי שורת הדין ולא מתקנה א"י להכחיש השליח' ואם נתקיים א"צ לאמירה דיליה ש"מ דלא חיישינן לנפילה כלל ומכ"ש גזלה וכדומה דאל"כ עדיין יכחיש בא"י השליח' כמש"ל וקושית התוס' כמו שהקשו לר"ה דיאמר לפקדון במקומו דיאמר ממני נפל ובזה אין נ"מ לשיטת הש"ך בין עיר א' לב' עיירות. אלא ברור דא"י להכחיש השליח'. וכן מוכח מהג"מ בפ"ג מהלכות אישות דבהגיע הקדושין והגט ליד אשה יכול הבעל להכחיש השליח' הואיל ואין שלישות בידו הא בעודו בידו א"י להכחיש וזהו דלא כדעת הש"ך וכ"כ הב"ש סימן קמ"א סקי"ג דהגהות מיימוני לא ס"ל דחוששין לנפילה וכדומה. אך עדיין היה פתחון פה לומר כמ"ש לעיל בסימן מ"ו בשם המ"מ דכתב בפי"ב מהלכות גירושין הלכה ג' דאין נאמן לומר ממני נפל אפילו יש לו מיגו דמזוייף שאין דין אסורי' כדין ממון ופירשתי דס"ל דבגט זהיר ביותר מבלי לאבדו עיין מש"ל וא"כ י"ל ודאי בגט לא חייש הרא"ש לנפילה אבל בשטרות חוששין. אך מלבד דזה דוחק דמנ"ל לרא"ש כיון דקי"ל לעיל סימן נו"ן דלא חיישינן לנפילה. אף גם הא כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סעיף ג' בראובן שתבע לדונ' ווילידירה שבא לידה שטר שהיה לו על זקנתו דוניא לידסיאה ונאבד ממנו השטר והגיע ליד דוניא וולידירה הנ"ל והיא החזירתו לזקנתו דוניא לידסיאה בכן תבע שתפרע לו היזקו והיא השיבה שהיה השטר מושלש מן זקנתו בידה ע"ת וכפי התנאי מסרה השטר לידה ופסק הרא"ש דתשבע שכדבריה כן הוא וסיים ואין לפטור אותה משבועה הואיל והיא שליש ושליש נאמן בלי שבועה דהואיל דאין השלישית בידה דינה כשאר כל אדם עכ"ל הרי אלו היה שלישי' בידה היתה פטורה אפילו משבועה אף שראובן מכחיש ואמר לא היה מעולם שליש ממנו נאבדו והיא מצאו ולמה יפטרה הרא"ש משבועה. ולכן נראה לומר בדברי תשובת הרא"ש הנ"ל בכלל ס"ח סי' כ"ב הנ"ל ב' תי' או כמ"ש הדרישה דבלאו הכי צ"ל מ"ש הרא"ש דאפילו היה השטר ביד לוי היה מחוייב להחזירו דאין הכוונה השטר כמו שהוא דהא קי"ל בשטר שנפל אפילו שניהם מודים לא יחזיר ולפי טענת ראובן הא נפל שטר ולא יחזיר כלל אלא כוונתו דהיה מונח ביד ב"ד לגבות מלוה בעצמו. וא"כ ודאי אף דלנפילה לא חיישינן וא"כ שטר שביד לוי והוא אומר שעומד לקרוע כי ע"ת כך נמסר לו נאמן על גוף השטר אבל מ"מ דל שטרו מהכא הוא יתבע את שמעון אמת שטרי קרוע מ"מ אתה חייב לי לו יהיה אלא בע"פ ומרצוני הטוב קרעתי שטר לבל יהיו עליך מלוה בשטר וכי בשביל כך גוף החוב נמחל פרע לי ואי דלוי מעיד דמחלתי גוף החוב אינו אלא ע"א כי אין בידו רק שטר אבל שובר על גוף החוב אין בידו: ולכך חייב שמעון לפרוע הא אלו מודה שהיה מרצונו נעשה לשליש א"כ אמרינן איך מתחילה נתת שטר ביד לוי אולי יחזירנו ליד שמעון והוא יעיז נגדך לומר דפרע לך ואיך סמכת בכך אלא דכך היה דעתך שיעשה כן דבאמת נפרע וא"כ הרי נפרע דהוא באמת מסרו ואומר דפרוע אבל כיון שאין מודה רק לוי מוחזק בשטרו ונאמן עליו אין נאמן יותר רק מגוף השטר אבל לא להיות גוף הממון שביד שמעון כיון שמודה שלא פרע נפסד: וכן נראה קצת מזה בדרישה: אבל היותר נראה בפשוט ומרווח דהא פרכינן לר"ה דס"ל אי איתא וכו' מהא דתנן שליש נאמן וכו' ופי' התוס' בד"ה מתיב וכו' דאיירי בעיר אחת השייך ביה ג"כ אי איתא וכו' ומשני שאני ממין דאתייהב למחילה ופי' רש"י ותוס' כיון שהאמין לו ומסר בידו נתרצה לו וס"ל להרא"ש דהך סברא אי איתא אלי' כ"כ דלא זו דנאמן לומר לפקדון מסרתיו אף גם דנאמן לומר ממני נפל ומצאתיו דרגלים לדבר דאם כדברי השליש היה למוסרו ליד בע"ד בעצמו אלא ודאי שהשליש משקר וכיון דמשקר חיישינן כל חששות דאפשר למיחש ולכך חיישינן לנפילה אף דבעלמא לא חיישינן דקשה ליה בממ"נ אי ס"ל לר"ה הימניה מה קאמר אי איתא הלא באמת מסרו לפקדון רק הימניה אם יאמר לגירושין שיהיה כן ואי לא ס"ל מה צורך לא איתא לו יהיה רק ספק היא בחזקת א"א אלא הואיל יש סברת אי איתא יכול לומר ממני נפל ולא שייך הימני' וא"כ אף דאומר לפקדון נאמן במגו והוי כעדים ול"ש הימני' במקום עדים וא"כ יש הבדל אף בממון דאתייהב למחילה מ"מ אם טען לפקדון בזו אמרינן אף דאמת אתו מ"מ הא הימניה מתחילה ומסרו למחילה אבל בטוען לא האמנתיך רק ממני נפל ורגלים לדבר דאי איתא לדידיה הוי יהיב והשליש מכחישו פשיטא דבעל נאמן דלא שייך אתייהב למחילה דהא לא מחל כלל. וברייתא דקתני שליש נאמן איירי בטוען לפקדון ושם נאמר אתייהב למחילה אבל בטוען ממני נפל בזו לא מיירי בברייתא כדקתני כיצד זה אומר כך וכו' והיינו דמודה דנמסר מידו לידו אבל בנפל באמת אין נאמן לר"ה והא לא קשיא אם כן יהיה לו מגו בטוען פקדון במגו דטען למחילה דמה בכך דאית ליה מיגו והאמת אתו מ"מ הרי מתחילה היה דעתו למחול לו ולכך לא מהני מגו וכ"כ הב"ש בסימן קמ"א דלא שייך ביה מגו בשלישית וא"כ הרא"ש דפוסק כר"ה דהיה רבו של ר"ח לכך בשני עיירות או אפילו בעיר אחת במקום דלא שייך אי איתא וכו' כמו בעובדה דדינה ווילדירה בסימן ק"ה הנ"ל דלפי דבריה היה מושלש בידה ע"ת ולא היה שייך גביה אי איתא וכו' הרי היא נאמנת ולנפילה לא חיישינן כלל ולכך אילו היה שלישי' בידה היה היא פטורה משבועה משא"כ בהך דלעיל בסימן ס"ח דהיה ראובן ושמעון ולוי בעיר אחת ולוי אמר לי נתן שטר לקרעו ולהביאו לשמעון בזו שפיר אמרינן אי איתא לשמעון בעצמו יהיב ליה ומה צורך ללוי ולכך כיון דמכחיש השלישית מהימן דלא שייך ביה אתיהב למחילה ולכך יפה פסק הרא"ש דאין לו דין שלישות: וכן מורי' דברי בעה"ת כאשר נחלק על רבוותא דס"ל במכחיש ענין השלישות דאין השליש נאמן הביא ראיה מהך פלוגתא דבעל אומר לפקדון וכו' וכתב דהרי"ף פסק כר"ח דשליש נאמן ולכאורה הוא ללא צורך דבממון אף ר"ה מודה לר"ח דאתייהב למחילה אלא דכוונתו במכחיש השלישית ואומר נפל ממני והוא בעיר אחת לא שייך אתייהב למחילה ולר"ה הבע"ד נאמן ולכך הוצרך להעתיק דקי"ל כר"ח דאין מקום לדברי אי איתא ולא חיישינן ליה ולעולם השליש נאמן וא"כ הרא"ש דפוסק כר"ה פשיטא דיש חילוק וזה נכון וברור לדינא. והנה מ"ש ראיה מן התוספות דכתבו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואמר פקדון הם נאמן השליש אבל באומר שאולים הן אינו נאמן לא ידעתי איך עלה בלבו להשוות דין שאלה לדין נפילה דנפילה לא שכיח ולכך לא מהימן אבל שאלה בדברים העשוים להשאיל היש דבר דשכיח יותר וז"ל הרשב"א בחדושיו לגיטין אפילו לר"ה אין לך טענה שיהיה נאמן אלא פקדון דעביד אינש דמפקיד גבי חבריה אבל לנפילה וכיוצא בזה דלא שכיח לא חיישינן אפילו לר"ה. וא"כ איך מדמה שאלה בדברים העשוים להשאיל לנפילה או טענות כזה דלא שכיח ואדרבא ממקומו מוכרע למה כתב התוס' דחיישינן לשאלה בדברים העשוים להשאיל ולא בדברים שאין עשוים אלא בדברים שאין עשוים אף דטען שאל לא מהימן רק בדברים העשוין דעבידי למישאל ובהכי ניחא דברי התוס' דכתבו בדברים העשוין להשאיל אי טען פקדון הם שליש נאמן פי' מהרש"א אף דאין לו מגו דיש לו עדי ראיה מ"מ מתחילה הימני' דהרי יכול לגונזו לומר להד"ם או חזרתי. וקשה אם כן אף בטוען שאלה גם כן הא הימניה מעיקרא דיכול לכפור בו ולומר להד"מ והחזרתי. אבל הוא הדבר דאנן אמרינן הואיל והפקדתי אצלו ע"כ דחשבתו לנאמן דאל"כ היכי הפקדת בידו ואם כן דחשבתו לנאמן סמכת עליו והרי כאילו אמרת נאמן עלי בכל מה שיאמר אבל בדברים העשוים להשאיל והשאילו כבר כתבו התוס' בבבא בתרא דף מ"ה ד"ה אבל דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שייך בין אדם שמכיר שהוא נאמן ובין מכיר שאינו נאמן ואין יכול כל שעה להעמיד עדים כשרוצה להשאיל ולהשכיר שלא להשיא עצמו שם רע בשכניו. והרמב"ן שם הוסיף דסומך עליו שמחר יהיה הוא משאיל לו ואם כן אין נפקא מינה לו אם הוא נאמן. ואם כן לא שייך הימני' דאינו מאמין לו רק מה הוה ליה למעבד וגם למחר הוא ישאיל ממנו ולא שייך הימני' וזהו ברור בכוונת התוס' ונכון בסברא. הרי דלולי כן השליש נאמן. ולכן דברי ב"ש בא"ע סימן קמ"א סקט"ו תמוה דהקשה בגט אולי יכחיש הבעל השליחות ויאמר שאולה היא ע"ש וכי גט הוא מדברים העשוים להשאיל דנימא ביה שאלה. ולא אמרו התוס' רק בדברים העשוים להשאיל: