אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, ט״ז

ויחזיר למי שנתן כתב הש"ך דהיינו בדלית לי' מגו אבל אי אית לי' מגו הרי יכול ליתן להשני כפי התנאי שהתנה ע"ש ואני תההני בגוף הדין דרשב"א כיון דשליח נאמן ככל אשר יאמר כשמסרו לשליש כמ"ש בתשובת הרמב"ן א"כ אף דלא עשהו שליש למה לא יוכל ליתן להשני כפי התנאי ומ"ש דנאמן במגו כמ"ש הש"ך ומ"ש דנאמן מחמת דהימנוהו סוף כל סוף נאמן באמירתו לשליש א"כ למה לא יעשה כפי התנאי שהוקם בפניו ובפרט בדברי הרשב"א איירי דלא מכחיש השליחות וא"כ לכ"ע נאמן ולמה לא יעשה כפי תנאו ואפילו אם נאמר דאין רשות לעשות מעשה הואיל ולא הרשהו בכך ובאמת גם דינו של הש"ך ביש לו מגו ליתא דמה בכך דנאמן מ"מ מי הרשהו לעשות כך ומי שמהו לשר ושופט עכ"פ לא היה לו להחזיר הדבר להנותן טרם הגיד שליחתו ותנאו לב"ד דהא אז נאמן בכל דבריו כמו שנאמן כשאומר לשליש כן נאמן כשאומר לב"ד ואם יחזיר שוב לא יהיה נאמן רק כע"א ומפסיד השני בידים ויצא משפט מעוקל. ולכן נראה ברור דעובדא דרשב"א היה ראובן ושמעון היה להם חוב על גוי בשותפות ומסר שמעון הש"ח ללוי השליח למוסרו ליהודה שיהיה שליש שאם יעשה ראובן בתנאו שיהיה השטר לו ויהודא לא רצה לקבל השלישית בזה שפיר פסק דיחזיר שליח השטר לשמעון דס"ל לרשב"א אף דהיה שטר ביד שליש גמור מ"מ היה יכול שמעון לחזור מתנאו דבמה קנאו ראובן להאי שטר אע"פ דשטר כזה נקנית במסירה מ"מ הא דעת רשב"א בתשובה נוספת המכונה תולדות אדם סי' צ"ט דצריך לומר זכה ואי לאו לא קנאו ויכול לחזור בו ובשטר דבעי כומ"ס אפי' זכי לא מהני ואפילו להחולק שם ס"ל דשליש הוי כאומר זכי והרשב"א ז"ל פקפק עליו ואמר זו לא שמענו ואין השליש זוכה עד שיאמר זכה הא בלא"ה יכול לחזור בו ע"ש בתשובה שהאריך וא"כ כאן בנדון זה אף דאמר לשליש שיזכה מ"מ לשליח לא אמר ולא אמר לו שיזכה רק שיוליכו בשלישית ליהודה והוא יזכה וא"כ יכול שמעון לחזור ולכך יחזירו לשמעון דמה בכך דהאמת אתו הא לא זכה בו לראובן ויוכל שמעון לחזור בו ולא מתורת נאמנות אתינן עליו רק האמת אתו רק מ"מ הואיל ולא נעשה רק שליש לא זכה לו לראובן ויכול לחזור בו וזה ברור ואמת בדברי רשב"א כי אזיל לשיטתו כמ"ש ולפ"ז לא זו דדינו של הש"ך ליתא דאף דיש לו מגו מ"מ הא יכול לחזור בו אף גם ה"מ בכה"ג אבל במוסר שט"ח שיש לו על הלוה להשלישו ואמר אם יעשה הלוה כך דחוב מחול לו דבזה א"צ זכי וקנין כלל וממילא הדבר נמחל לא יחזיר השליח למשלח עד שיאמר מכ"פ ענין שליחתו בב"ד דאז נאמן כבי תרי וכן כל כיוצא בזה דזכה בו המקבל בלי צורך שיזכה בו השליש עבורו וזה ברור לדינא: