אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, ט״ו

שבא הלוה עם וכו' כתב הסמ"ע דוקא שבא עמו דידע מענין שלישית וטען ברי כי ע"ת כן מסרו מלוה לשליח דאל"כ כיון דלא יכול לטעון ברי לא מהני וכו' עכ"ל והסכים עמו הש"ך וכן בס"ק ה' דאפילו נתן לשליש חפץ שיתנו ע"ת לפלוני והפלוני א"י מזה רק עפ"י השליש והנותן מכחיש לשליש שלא עשהו שליש כלל יחזור החפץ לבעליו ע"ש ובאמת בחפץ ברור דליתא לדינו של הש"ך דהא הש"ך מודה באין מכחיש לגוף השלישית אף דמקבל לא ידע מכלום מ"מ זכה בו במאמר השליש דהא בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין מיירי דאשה א"י מזה דהא אח"כ אמרינן ומודה ר"ה דאם אמרה קמי דידי וכו' משמע דאיירי מחלוקת דהאשה א"י כלום ומ"מ בממון או בעיר אחרת וכדומה דלא שייך בי' אי איתא כ"ע מודים דשליש נאמן רק הש"ך לשיטתו אזיל דס"ל לחלק בין מודה שעשהו שליש או למכחיש ואומר נפל או גזלת וכהנ"ל בארוכה אבל לפי דהעליתי עיקר כדעת הבעה"ת ועור ומחבר דלא חיישינן לכך ואין נ"מ בזה א"כ מעולם זכה בו המקבל אף דלא ידע מכלום כי השליש זכה לו ונאמן אך בשט"ח מיד המלוה לשליש דאף דאין כאן שטר חוב בעולם מ"מ גוף הלואה דחייב הלוה למלוה מי מחלו וא"כ מה בכך דיש ביד שליש שט"ח וגם היה שורפו וקורעו מ"מ גוף החוב כיון שלוה מודה דלא פרע צריך לשלם ואין בקריעת שט"ח או החזרת משכון על החוב מחילה למלוה גופיה שיפטור בזה הלוה מתשלומי החוב כי יכול מלוה לטעון מחלתי לך שלא ארצה שתהיה לי בעל חוב במלוה בשטר או במשכון מ"מ גוף החוב לא נמחל ומה מגו יש לשליש דהיה שורפו מ"מ היה הלוה מתחייב לשלם כיון דלא טען פרעתיו וא"כ הסברא נותנת דצריך לטעון דווקא ברי מחל לי וא"כ דהשליש היה יכול לשרוף השטר והיה נאמן דמחל אף עכשיו נאמן ולכך צריך הלוה שידע שנמסר לשליח אלא שבתשובת הרא"ש כלל ס"ח פסק כן דאף דהשליש אמר שמסר לו מלוה השטר לקרוע כי מחל ללוה מ"מ כיון שהלוה א"י מזה ואמר דלא פרע חייב לשלם אלא דכתב ולא אמרינן דשליש נאמן דהא מכחיש ואמר שלא עשהו שליש וכו' ע"ש ומש"ל באריכות מזה מבואר דבשליש שמודה לו המלוה שהיה שליש אף בזה נאמן להפקיע גוף הלואה ולא יהיה אפילו מלוה ע"פ והטעם כמש"ל דמתחילה איך מסר השטר ליד שליש אולי יתנו ללוה והלוה יהיה רשע ויקום בפניו כחשו דמחלו לו או פרעו וע"כ סביר וקיבל ומחיל כאשר יאמר השליש והרי השליש אומר למחילה רק דהרא"ש מחלק בין מודה בשלישית או מכחיש וזה בררתי לעיל באריכות דקי"ל דאין חילוק כלל דלנפל או גזילה לא חיישינן והעליתי דלא אמרו הרא"ש רק בעיר אחת במקום דשייך אי איתא וכו' ע"ש וא"כ בנדון שלפנינו לא שייך אי איתא דהא מסרו ע"ת ואיך יתנם ללוה א"כ א"צ ידיעת הלוה כלל ואמת כי בחוב יש לפקפק כמ"ש לולא דיצא מפי הרא"ש כנ"ל וכן בבעה"ת ובתשובת הרמב"ן עליו לא נזכר רק שט"ח אבל הטור הוסיף בדבריו ושלח משכון ובזה ודאי לא שייך לומר דגוף החוב לא נתכוון להפקיע דהא האמין לשליש ויכול למסור המשכון ליד אחר או להחזיק לעצמו וא"כ לא יפרע הלוה עד שיחזיר משכונו וע"כ דפקע חובו ומ"ש משכון ומ"ש חפץ אחר לתתו לפלוני ועכצ"ל דהטור נמשך אחר אביו ז"ל דאפילו בחוב במקום דלא שייך אי איתא השליל נאמן ופטור הלוה ולכך כל משכון ושט"ח כאחד כי ליכא נ"מ בינם לדינא כלל ולכן יותר נראה דרבותא קמ"ל דאפילו בא הלוה עמו כמ"ש הסמ"ע גופיה בפרישה ונ"ל להוסיף דמיירי אפילו בתנאי שהתנה שיהיה אפשרים ליתנם ללוה גופי' ע"פ תנאים הללו וה"א הואיל ולוה בא עמו והיה במעמד שם אי איתא ללוה גופי' ה"ל למיתן קמ"ל דלא דמ"מ השליש נאמן דלא אמרינן בממון אי איתא אף דקי"ל כר"ה (וצ"ל דפליג ארא"ש דס"ל במכחיש השלישית אמרינן אי איתא כמש"ל באריכות) ודוק: