אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, י״א

ואם יוציא כו' דין זה צריך בירור אם ראובן השליש מנה ביד שמעון ליתן ללוי ומסרו ללוי כפי שלישית שבידו אם עכשיו ראובן מערער על לוי אם שמעון נאמן כבי תרי לטובת לוי או נימא הואיל וכבר הוציא השלישית מתחת ידו שוב אין לו נאמנות כלל רק כאינש דעלמא וצריך ביקור וחיפוש במחברים הנה הרשב"א בחדושיו לגיטין דף ס"ד כתב בשם הראב"ד דשליש דעלמא אעפ"י שאין שלישות יוצא מתחת ידו הוא נאמן לזכות מי שנתן בידו דאי בעי מהדר ליה בידיה והוא כתב טעמא אחרינא דכיון שמסרו לידו ובשעת מסירתו היה נאמן א"כ אעפ"י שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהיב לי' לשם גירושין ויפה כתב דאנן סהדי דכיון דהגיע לידו מיד שליש אנן סהדי דשליש מסרו לידו כדין. והוי כאלו אמר ענין שלישתו בעדים ולכך כתב ושליש דעלמא דאמרינן אין שלישתו יוצא מתחת ידו אינו נאמן היינו באומר לחובת זה שנתנו לו דהיינו דמסר השלישית ליד לוי ואמר דהיה מסירה ע"ת והוא לוי מכחישו אין השליש נאמן כיון דלוי מוחזק והוי רק כשאר עד דעלמא) או שידוע שלקחו שלא מדעת וכו' עכ"ל ע"ש. הרי מבואר אם מסרו ללוי והעיד לטובת לוי הוי כאילו שלישית בידו וכ"כ מהר"ם במרדכי פ' המקבל ובישובת מיימוני ס' משפטים סי' מ"ד דשליש נאמן אפילו במקום שאין שלישתו בידו עכשיו ואמרינן דכדין עבד דחזקה שליח עושה שליחתו וכו' ואמרינן דלא שינה בשליחות להיות חוטא ולא לו כיון דלא אתרע חזקה במידי ואין להקשות מדאמרינן בתוספתא באין שלישתו בידו לא מהימן דהתם לא איירי במאי דעבד כי הוה שלישות בידיה דאז הוה נאמן אלא כגון שאחר זמן נחלקו הבע"ד בתנאי שלהן שהיו שואלין ביניהם לשליש האיך היה התנאי מעיקרא לא מהימן בהכי טפי משניהם מכיון שאין שלישתו בידו דלא רמיא נפשיה למדכר אבל שליש נאמן למפרע לומר מה שעשיתי בעוד שלישתו בידו כדין עשיתי דהאי שעתא רמיא נפשיה ומידכר עכ"ל וכן בהגה"ת מרדכי פרק המקבל הקשה הא אמרינן פז"ב אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש אלמא בעינן שהוא תחת ידי שליש וי"ל ה"ה אפילו אין יוצא מתחת ידי שליש אלא דבסיפא אשמועינן חידוש או שהיה יוצא אחר חיתום שטרות וכו' עכ"ל וכ"כ האגודה בפרק המקבל להדיא דאפילו אין שלישי' תחת ידו נאמן וברור דכוונתם כמ"ש רשב"א להעיד לטובת לוי שנמסר השלישית בידו אבל לחובת לוי פשיטא כיון דכבר נמסר השלישית לידו ומכחיש לשליש דאמר לחובתו פשיטא דאין לשליש נאמנות כיון דכבר מסר לידו בסתם רק הם מוקי לי' אפילו לטובת לוי בתנאי כנ"ל דלא עביד למדכר אבל זולת זה אמרינן חזקה וכו' וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכ' גירושין הלכה י"א אם גט יוצא מתחת ידי אשה והיא אומרת שליח זה נתנה לי והשליח אומר כן נתתי לה ולגירושין נתנו לי והבעל אומר לפקדון השליח נאמן והיא מגורשת עכ"ל והביאו הש"ע א"ע בסי' קמ"א סנ"ו בסתם הרי אף דגט ביד אשה ואינו ביד השליש ומ"מ נאמן לגירושין כר"ח דפסק הרמב"ם כוותיה וא"כ לדיד בממון דאף ר"ה מודה וכן מוכח מדברי הרי"ף דס"ל בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליח הולכה וע"כ דהגט ביד אשה דאל"כ יכול לבטלו ופשוט ואיך ס"ל לר"ח שליש נאמן ודוחק לומר דמיירי דמסר לה בעדים ואמר שהוא שליח הבעל והעדים לפנינו דכך אמר השליש וא"כ דינו כשליש שאמר שלישית קודם שמסר בעדים כמבואר בס"ו בהגה"ה דהא סתמא נאמר בגמרא שליש אומר לגירושין ולא נאמר דקאמר זאת קודם מסירה בפני עדים ולהרי"ף א"צ ע"מ כלל וזהו כוונת מהרש"א דפי' דלכך פירשו התו' שליש אומר לגירושין. לקבלה ולא אמרו להולכה משום דאין שלישי' בידו תו אינו נאמן ולכאורה דבריו תמוהים דהא התוס' כתבו הנך דמצרכי מערסא לערסא בפ"נ ולא חששו דיאמר הבעל לפקדון דס"ל כר"ח דשליח נאמן וקשה הא הגט ביד אשה ואינו נאמן ולפמ"ש ניחא דבגמרא לא רצו התו' לפרש כן דסתמא קתני ולא חלקו אם יש עדים שאמר כן השליח קודם שמסרה לאשה או לא דלא מפשט בחיים דר"ה בפרק המגרש אי הלכה כר"א או כר"מ ולר"מ אין עדים ועיין מש"ל בישוב דברי מהרש"א אבל בהא דצריך לומר בפ"נ בלא"ה צריכה אשה לברר דהשליח אמר בפני ב"ד בפ"נ דאל"כ אולי מזויף דהא אין עדים מצוים לקיימו ואם תברר דאמר בפ"נ בפני ב"ד כדינו הרי אומר ענין שלישות לב"ד קודם שמסרה לידה והשליש נאמן כמבואר בש"ע וא"ש ולק"מ במהרש"א אך אף דפי' מהרש"א כן בפי' התו' מ"מ אין דבריו מוכרחים והראיה דהרמב"ם ס"ל כמש"ל דאפילו הגט ביד אשה מ"מ השליש נאמן ומ"מ מפרש הך שמעתא בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין לשליח לקבלה כמ"ש המ"מ בפ' הנ"ל ע"ש ול"ל בשלמא לשיטת הרמב"ם י"ל כדעת הר"ן דהך אי איתא וכו' דקאמר ר"ה לא שייך בש"ה דפי' דתיכף אחר הקבלה לא היה לו להשהות הגט בידו כי אם למוסרו לאשה ובש"ה הא עביד כדין ומסרו לאשה אבל לפי' התוס' א"א לומר דס"ל כהר"ן דא"כ לא הקשו מבפ"נ לר"ה דמה הל"ל דיטעון לפקדון וכו' ולכך הקשה מהרש"א דה"ל לפרש כהרי"ף דגם בהרמב"ם א"א לפרש כהר"ן דהא הרמב"ם וכמ"ש הטור בשמו סי' קמ"א מפרש הך ומודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי יהב' ליה וכו' בגט יוצא מתחת יד אשה דוקא ולא כרא"ש דס"ל דאפילו יוצא מיד שליח וא"כ איך שייך מודה ר"ה הא בכה"ג בגט יוצא מיד אשה לא נחלק ר"ה מעולם וע"כ דלא ס"ל כהר"ן ומ"מ מפרש כפי' התו' ולכן אין למהרש"א לדינו הכרח ועיין מש"ל בישוב קושייתו ועוד שערי תי' לא ננעלו כהנה וכהנה ואדרבא מדברי התו' מוכח להיפוך דפי' תינח בפנינו אמרה בפנינו קיבל ל"ל ופי' דדי אם יש עדים שראו הגט ביד השליח ומה מהני ראה הא עכשיו נקרע ותו אין לו דין שליש וה"ל לתו' לומר שיש עדים שראו ושאמר לפניהם אז כשהשלישות בידו דהוא שליח לקבלה וע"ד כן מסרו לו הבעל ועיקר חסר בדברי תו' ש"מ דס"ל דלא בעי שליש' תחת ידו וכן דייק מהך דברי התו' הב"ש בסי' קמ"א הנ"ל ס"ק ע"ט ע"ש ובדיוק מהרש"א ג"כ י"ל דס"ל לתו' אלו הפירוש בגמרא בעל אומר וכו' לגירושין ש"ה א"כ מה פריך הגמרא קיבל למה לי דלמא יטעון הבעל להולכה מסרתיו והנני מבטלו ואין כאן הימניה דמה הימניה דיתנו ביד אשה אותו מבקש וכקו' הר"ן ועכצ"ל דס"ל לגמר' שליש אומר לגירושין פי' לקבלה ואמרינן הימניה ואמאי אמרינן הימנה ונתרצה הבעל שיהיה שליח קבלה דלמא על זה נתרצה שיהיה שליח הולכה וע"ז נתרצה כשימעל בפקדון ליתן הגט לאשה דתהיה מגורשת אבל עכ"פ כל זמן שהגט בידו יהיה ברשותו לבטל ועכצ"ל כתי' הר"ן דידה כידו ושפיר פריך וא"ש. וכן דעת ר"י שהביא הב"י סי' קמ"א בשמו דמפרש מודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי וכו' דנאמנת במגו וכו' כמ"ש הרמב"ם דגט יוצא מתחת ידי אשה וקשה א"כ איך שייך ומודה ר"ה הא גם לר"ח צ"ל בזה כר"ה דאין לשליש נאמנות דל"ל דמסר לה בפ"ע ואמר בפניהם ענין שלישתו ועדים פה וכמש"ל דא"כ איך יש לה מגו דהוא גירשה במקום עדים שהגיע לידה מיד שליש ועכצ"ל דמ"מ שליש נאמן. ולא מצאנו מחלוקת זולת מרדכי בפ"ב דקדושין ובהג"ה מיימוני פ"ג מהלכות אישות אות למ"ד דכתב דשליח הולכה בקדושין ובגט א"צ הרשאה ועדים מיהו אם כופר המשלח אחרי נתינת הקדושין והגט ה"ל ספק ואזלינן לחומרא שהרי יצא שלישות מתחת ידו וכו' עכ"ל והביאו הש"ע בסימן קמ"א סי"א וצ"ל דמיירי דליכא עדים בפנינו דמסר לה השליח בשליחתו של בעל דאל"כ הא אמר ענין שלישתו בפני עדים בעודנו בידו וכמש"ל וצ"ל דמיירי בקידשה בשטר דבכסף פשיטא דצריכה עדים שנתן לה השליח בתורת קדושין כי מה ראיה יש בכסף וגם מה אריא דאין שלישותיה תחת יד השליח אפילו בידו מה שייך הימנה על קדושין וכי בשביל שבידו מעות משל חבירו יהיה נאמן שפלוני שלחני לקדש אשה (ולכן דברי ש"ע א"ע סימן ל"ה ס"ג צ"ע בזה ואין כאן מקומו והארכתי בזה בחדושי לא"ע) וא"כ מכאן נראה דחולק אך זה יש לדחות דלעולם י"ל או דס"ל כראב"ד דהטעם משום דבידו להחזירו לשליש וזהו שייך בשליח קבלה אבל בשליח הולכה אם תחזירו ליד שליש הרי הבעל מבטלו בכל אופן לכך שם גרע וזה שאמר שאין שלישית בידו ר"ל בממ"נ אם בידו הרי מבטלו דאין לך ביטול גדול מזה דמכחיש שליחות ואם אין בידו זו אינו נאמן דאין שלישית בידו ולא שייך דיש בידה להחזירה (ובזה מיושב מ"ש הב"ש קמ"א ס"ק י"ג בסופו ולק"מ) וכן צ"ל בש"ע דהעתיק בסי' קמ"א סעיף י"א דעת הג"מ הנ"ל בקמייתא דהבעל יכול להכחישו הואיל ואין השלישית בידו ואלו בסעיף נ"ה נ"ו מבואר דס"ל כרמב"ם דאפילו הגט ביד אשה נאמן השליש ולפמ"ש צ"ל שם איירי בשליח לקבלה ובזו מודים בעל ההגהות ומרדכי וגם במהרש"א צ"ל דס"ל התו' סוברים ש"ה לא מהימן אף דכתבו קיבל ל"ל דסגי בראו בידו דס"ל דמודים תו' דידה כידו וזהו הכל בקבלה אבל לא בהולכה דאם אמרינן דהוי כאלו עדיין בידו הרי. הבעל מבטלו ודוק. ואין כאן שיור רק דברי הרא"ש כפי מה שהבין הרמ"א בשיטתו בא"ע סימן הנ"ל סעיף נ"ה ונ"ז בהג"ה דלדעת הרא"ש הואיל ואין שלישית בידו אין נאמן ובאמת מה שדייק הרמ"א מדברי הטור כבר השיגו הרב ב"ש בס"ק ע"ט ופשוט ונכון אלא דמדברי הרא"ש שם גיטין מוכח כן דעל הא דמודה ר"ה אי אמרה קמי דידי וכו' הקשה הרא"ש הא לא דמיה להך דלעיל דשם הגט יוצא מתחת יד שליח וכאן מיד אשה ומתוך כך הוכיח דאף דהגט ביד שליח יש לה מגו וכו' וקשה מה קו' הא מילתא דר"ה ור"ח יכולים להיות דהגט ביד אשה אלא ש"מ דכה"ג אין השליש נאמן והרב ב"ש בס"ק הנ"ל ביקש לדחותו דאולי ס"ל להרא"ש כהר"ן דאם הגט ביד אשה לא שייך אי איתא וכמש"ל ואף ר"ה מודה דשליש נאמן אבל לא נראה דאם הפי' דלא ה"ל לשלוח להשהות הגט רק למסור תיכף ליד אשה א"כ הא דפרכינן קיבל ל"ל ופי' הרא"ש דלר"ה ג"כ פריך דהא אין הבעל מערער דזהו תלי' במחלוקת אי מ"מ אין חיישינן אולי יערער וכמש"ל וכמ"ש הפוסקים בקיצור ה"ל לפרש דהא שם בשעת שמד קתני דצריכין תיכף אחר גירושין לקרוע הגט כמבואר בגמרא א"כ אימת ה"ל לשליש למסור הגט ליד אשה הא תיכף שנתגרשה בקבלתו היה מחוייב לקרוע ולא יבא לידי סכנה שמד המלכות ואי למסור הקרעי' לידה מה עבידת' בקרע' הגט שאין בהם ראיה וחפץ ועכצ"ל דלא ס"ל כהר"ן וא"כ צ"ל כמ"ש דהגט בע"כ צ"ל ביד שליש דאל"כ לא מהימן אך מלבד שדיוק הלזה יש לדחות דכל קו' הרא"ש כיון דר"ה ור"ח סתמא פליגי אפילו הגט עדיין ביד שליש ואי הך מילתא דאם היא אמרה בפני אמר לגירושין דנאמנת במגו דווקא בגט בידה לא ה"ל לגמרא לומר סתם ומודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי וכו' דעיקר חסר רק הל"ל ומודה ר"ה דאם הגט בידה ואמרה קמי דידי וכו' דיש לה מגו ואיך קאמר סתם דמשמע דאיירי בכל גווני כמו מילתא דר"ה וזה אינו דבזה בעינן דוקא ביד אשה (ובחדושי אמרתי כי ס"ל להרא"ש בטוען שליח הולכה אני אף ר"ה מודה דנאמן דלא שייך אי איתא וכו' די"ל דמסרו יום לאחר הכתיבה וא"א למסור לאשה דהוא מוקדם אבל ע"י השליח כשר דקלא אית ליה כמ"ש הרא"ש להדיא דכך יש לעשות בגט שעבר יומו ולפ"ז ל"ק מן בפ"נ ובפ"נ דבשליח הולכה לא שייך בעל נאמן ואם כן אף באמר לקבלה נאמן במגו דהיה אומר להולכה לכ"ע רק איירי בגט בידו וא"כ אי יאמר להולכה יבטלנו אבל כשהוא ביד אשה יש לו מגו ושפיר הקשה הרא"ש דהא הך אמרה קמי דידי איירי בגט בידה אלא מדברי הטור דכתב דבעיר א' אין לעשות שליח הולכה דאולי יאמר בעל פקדון לא משמע כמ"ש וצ"ע והארכתי בזה): אך אף אם נאמר כמ"ש הרמ"א שם נראה דמ"מ לא יחלוק הרא"ש אמהר"ם רבו במרדכי הנ"ל רק ס"ל ה"מ במילתא דממון אמרינן חזקה עושה שליחתו כמ"ש דהוי קולא והממע"ה כמבואר שם להדיא אבל בגט דהוי ספק א"א ולחומרא י"ל דאין נאמן ושפיר קדייק דע"כ מילתא דר"ה ור"ח בשהגט ביד שליח דלקולא באיסור א"א לא אמרינן חזקה שליח עשה שליחתו וא"ש ולכך שם פליג רמ"א בא"ע והכל בגט אבל כאן במילתא דממון לא מצינו מחלוקת כלל וכן י"ל בדברי הג"ה מיימוני הנ"ל לחלק בין ממון לאיסור א"א ובממון מודה אלא דראבי"ה דפוסק דאין כאן קדושין כלל צ"ל כמ"ש דס"ל כראב"ד ודוק וא"כ בממון אין כאן מחלוקת כלל: ונראה הא דצריכי הראב"ד ורשב"א ומהר"ם לכל הנך טעמים שכתבנו לעיל בשמם היינו דמיירי דאין לוי שהגיע לידו השלישות טוען ברי שהשלישית שייך לו רק נשען על דברי שליש כמו שם בגט דאשה אינה יודעת אם מסר הבעל לפקדון או לגירושין אבל בטוען ברי לענ"ד אין כאן מקום ספק דהא כל הימנותה דשליש דאמרינן הימניה דאולי ימעל השליש בפקדונו וימסרו ליד השני ולכך מתחילה סביר וקיבל דאם ימסרנו דיהיה שלו וא"כ זה שעשה כן ומסרו לו הלא ע"ז היה סביר וקיבל ואתייהב למחילה ולמה יגרע נאמנתו וזהו רחוק משכל וע"כ דמיירי במקום שאין זה יודע וי"ל דבכך הימניה אולי יתנו ללוי ולוי יהיה רשע ויאמר דנכון אתו כמ"ש אולי יקחנה אשה ותאמר מגורשת אני מבעלי ולכך צריכי להנך טעמים וכן נראה דל"ל ללוי מגו דאל"כ הא יכול לוי לומר כשמסר לי השלישית אמר כך ענין שלישית דהא אלו אמר כן בעדים מועיל ואם יש לו מגו נאמן כמו עדים דכך אמר לו וזה פשוט ונכון: