אורים ותומים, תומים · סימן נ״ו, י״ב

אבל אם יש תרועמת וכו' הש"ך בס"ק כ' האריך לבאר דהך מילתא דתרעומת אין פי' דיש להם הכחשה בסך השלישית שנמסר לידו שכתבו מחבר לעיל בריש ס"א רק כאן פי' כמ"ש בשם הר"י אלברצלוני דאם יש עליו תרעומת ואין שלישות בידו א"נ אפילו כע"א דפי' דטוען עליו שלא כדין מסרת שלישות ביד לוי וא"כ אף אלו היה שלישות עודנו בידו ואמר בב"ד כי כפי תנאי שלישות שלו מגיע ללוי היה הב"ד מצוים ליתן ללוי והיה השליש פטור משבועה כי מה אכפת ליה אם יהיה ללוי או לא הוא אומר כפי אשר היה באמנה אתו השלישית מ"מ אם כבר מסרו חייב שבועה שלא מעל בו וא"כ ה"ל עד משתב' ותו לא מצי להיות עד וע"ש שהאריך ולפי שהעליתי דאם מסרו ביד לוי והוא מעיד לטובת לוי ה"ל כשלישות בידו דלא גרע בזה כח לוי מה שכבר מסר לידו א"כ בלא"ה נסתר כל הנ"ל דהא לפ"ז הא דאמרינן בש"ע דאינו אלא כע"א היינו במעיד לחובת לוי וא"כ מה בכך דיש עליו תרעומת וכי בשביל זה לא יעיד לחובת לוי ומ"ש הש"ך דאף רשב"א מודה אם יש עליו תרעומת דמסרו שלא כדין ה"ל נוגע ואף לטובת לוי לא מצי מעיד לא נהירא כלל דהא רשב"א נתן טעם דהוי כמסרו בעדים דתפיסתו מוכח כן ובמסרו בעדים הא לא ה"ל נוגע וגם בש"ע לפי מ"ש ע"כ אין הפי' כן דהש"ע כתב דה"ל כע"א ובמעיד לטובת לוי ה"ל כב' עדים כמ"ש אלא אם הדין אמת כמ"ש הש"ך דיכול ראובן להטיל שבועה על שמעון השליש אתה מעלתה בשליחתך ומסרת השלישית ללוי שלא כדין יש לומר כך הפי' דשמעון מעיד דאף דנתנו ללוי היה תנאי בדבר והיה בו גדר אסמכתא וכדומה עד שלפי דבריו צריך לוי להחזיר מה שקיבל בזו אמרינן דאם ראובן תובע לשמעון שישבע לו שלא מסר שלישתו שלא כדין שוב א"י להעיד לחובת לוי כי חשב אם לא אהיה מעיד כן אצטרך להיות נשבע ומה אעשה אעיד כי הוא אסמכתא בדבר ויתחייב לוי להוציא הדבר מידו ולהחזירו לראובן וא"כ בטלה תרעומת ראובן עלי אך מלבד דזה דוחק אף הדין לא נהירא כיון דעוד השלישית בידו מהימן בלי שבועה מטעם דאמרינן מה לו לחטוא ולא לו וא"כ אם הוא עשה כפי שלישות שלו כי כך מוטל על השליש לקיים כפי שלישתו ומסרו יהיה עליו חיוב שבועה למה הא עשה כפי הראוי והשתא אלו בא לפנינו ב"ד ושאל מה לעשות אמרינן ליה תן השלישות ופטור אתה ואם עשה כן בלי המלכה וכדין עשה יהיה עליו שבועה וכי תימא הואיל ועשה ע"פ צווי ב"ד שאני דהא אפילו מסרו בעדים בלי ב"ד פטור ונאמן ומ"ש במסרו בעדים או לא בעדים מה נ"מ בזה לשליש שהיה עליו שבועה ובמסרו בעדים פטור משבועה מה טעם יש בזה וגם ר"ה גאון דייק דהימניה ר"נ משמע בלי שבועה ועדיין קשה מה הימניה במגו דקלת' תצטרך שבועה ומה מגו יש לפטור משבועה הא אילו קלתי' צריך שבועה וכ"כ המרדכי והגהת מרדכי ובתשובת מיימוני דלעולם פטור משבועה וכ"כ אגודה וכמ"ש הש"ך בעצמו רק כתב הואיל והבעה"ת והעיטור והטור ומחבר כולם העתיקו דברי מהר"י אלברצלוני העיקר כדבריו. ובאמת מעולם לא נתכוון מהר"י ברצלוני לדבריו דמהכ"ת לעשות מחלוקת בין הפוסקים והבעה"ת בשער נ"ב ח"ג אות א' הביא בשם בעל עיטור דברי ר"י ברצלוני הנ"ל ואלו שם באות ז' כתב ואע"ג דאיכא מרבוותא דכתבו דאם יש עליהם שום תרעומת מן השליש בענין שלישתו אע"ג דנפק מתות' ידיה ה"ל נוגע בעדות ולא מהימן (וברור דכיון להרב ר"י אלברצלוני דהוא הלשון שלו כמ"ש בענין תרעומת להדיא וגם לא מצינו לשום רבוותא דכותב כן משום מחבר זולת ר"י אלברצלוני הנ"ל וברור דמוסב אליו) הא לא קשיא שלא נאמרו דברי הגאונים אלא ביש מחלוקת ביניהם שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והן אומרים כל אחד מהן שיותר השלישות בידו וכו' עכ"ל הרי דמפרש להדיא דברי תרעומת כמ"ש שמחלוקת בסך ממון שלישי' וגם אפילו נפק מתותי' ידי' משמע ה"ה אפילו לא נפיק ג"כ כשיש תרעומות לא מהימן והיינו דפי' תרעומות לא כמ"ש הש"ך רק דמחולקים בסך ממון וכמ"ש מהרי"ט הביא הש"ך בשמו דפי' דמחולקים בסך השלישות וכן הנכון כיון דבעה"ת ומהרי"ט פי' כן ומהכ"ת לומר מחלוקת בין הפוסקים כיון דבמרדכי ושאר מחברים מבואר דפטור מהשבועה ומ"ש הש"ך דראי' המרדכי יש לדחות דהא דאמרינן בגמרא דליכא שבועה היינו קודם דתיקן ר"נ היסת יפה כתב אם אמרינן דאף שלישתו בידו חייב שבועה וכמש"ל באריכות אבל למ"ד דבעודנו בידו א"צ שבועה לא ידענו הבדל כלל וכמ"ש ולא מצא הש"ך ראיה כלל רק מהך תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' דפסק דדינא ווילד' מחוייבת לישבע דשטר שהחזירה לדיניא ווילדסאה כדין החזירה וכתב הטעם דאין לפוטרה משבועה מכח שליש דהא אין שלישתה בידה מזה יש לש"ך ראיה לחלק אך אף דנימא דדעת הרא"ש כן מ"מ יחיד הוא כנגד הנך רבוותא הנזכרים במרדכי ואגודה וגם הרא"ש לא אמרה אלא במקום דמכחיש השלישית וטוען כי מעולם לא עשהו שליש אבל באמת גם דברי הרא"ש אין ראיה חדא דאולי סובר הרא"ש במקום ששלישתו קיים הרי הוא כאלו מוחזר וכמ"ש הראב"ד אבל שם השטר נקרע ולא היה אפשר להחזיר ושניה והוא העיקר דבלא"ה יש לדקדק דפסק הרא"ש דהיא דוניא ווילדיה תשבע שבועת התורה שבועת התורה מה עבידתא הא אין לו אלא היסת אם לא מעל בשטרו כפי טענתו ושבועה בנק"ח מה בעי כאן וצ"ל דשם המורשה דטען על דוניא הנ"ל היה יודע ג"כ מן העובדא כמ"ש קצת להדיא מן תשובה ההוא וא"כ המורשה יכול להעיד וה"ל ע"א ולכך הצריכה הרא"ש שבועת התורה להכחיש העד ולפ"ז אין כאן סתירה לדברי מהר"ם דהוא אמר בהיסת והוי' מלתא דרבנן ובזו אמרינן חזקה שליח עושה שליחתו כמ"ש דהוי מילתא דרבנן וגם סברא דלא תיקן ר"נ היסת להשביע לשליש דאם כן אתה נועל דלת מפני כל השלישי' דמי יזדקק לעשות שליש ולמחר יתבע בו שבועה ובפרט דהוא רק תקנתא ובזו ליכא תקנתא דהא הימנו' אבל בשבועת התורה להכחיש העד ודאי דאמרינן דבזו לא שייך חזקה וכו' וגם הך סברא דליכא תקנתא לא שייך בשבועה בנק"ח ועכ"פ הבו דלא לוסיף די דנימא כן אצל שבועה בנק"ח ומהכ"ת להטיל שבועת היסת ולכן ברור לדינא דאין כאן שבועה כלל ודברי הסמ"ע נכונים וכפי מש"ל גם דברי הב"ח נכונים דלעיל מיירי במכחיש השלישות ומ"ש הש"ך מ"ש כי לא מכחיש השלישית נמי עכ"פ יש הכחשה במעות ושבועה צריך לק"מ כפמש"ל דאמת צריך שבועה מ"מ נאמן דאין נאמנותו מכח עדות וכמש"ל ובאורים וא"ש: