אורים ותומים, תומים · סימן נ״א, ב׳

אומר בפני נמסור וכו' דין זה עם מ"ש הרמ"א עליו בהגה אני נבוך בו קצת וחשבתי להאריך בו קצת כי מקורו מראש פג"פ אבל העד שמעיד בע"פ העיד שנמסר השטר בפניו כשר לגבות משעבדי דחשיב כאילו יש ב' עדי מסירה שהעד שהוא חתום על שטר אמרינן שגם בפניו נמסר תדע דלר"א שטר הבא לפנינו ועדים חתומים עליו גובין בו אע"פ שאין אנו יודעים שנמסר בפניהם אלא שאנו תולים כיון ששניהם חתומים עליו גם נמסר בפניהם וכו' עכ"ל ולכאורה נר' דהא דהחליט הרא"ש הך סברא דמסתמא נמסר בפני עד החתום ג"כ ומכשירו לגבות בבירור ממשעבדי היינו דאזיל לשיטתו דכתב בפ' המגרש וכן הלכתא בין בשטרי מכר ומתנה ובין בשטרי הלואות בעינן ע"מ עכ"ל וא"כ הא דגובין לר"א בע"ח דאמרינן ברור בפניהם נמסר דהם עושים כהוגן ואין מוציאין מתחת ידם לגבות עד שיהיו ע"מ כי בו תלויה הכשרו של שטר וא"כ אף בע"א החתום ג"כ ע"כ בפניו נמסר והרי כאן ב' ע"מ ויפה הביא ראיה מהך תדע וכו' משא"כ אי אמרינן דאין צריך ע"מ כלל ובע"ח לחוד סגי אין לדין זה טעם ושרש מהכ"ת נוציא ממון מספק מן משעבדי ונימא דבפני החתום נמסר ג"כ מנלן הא אדרבא הרא"ש כתב להדיא בפ"ב דגיטין דמאן דיזיף בצנעה יזיף וחוששין דמוסרו בינו לבינו וכללא הוא כותבין שטר ללוה וכו' וכל קושית הגמרא וליחוש דילמא כתוב ליתן בניסן וכו' והכל בינו לבין עצמו דבפני עדים הם ירגישו בפסולו וא"כ איך נטרוף בדבר בלתי רגיל ממשעבדי ומה שהביא ראיה תדע לר"א וכו' אדרבא נהפך הוא דשם הטעם הואיל והכשרו של שטר תלוי בו מסתמא כהוגן עשו והשגיחו שיהיה ע"מ כי הוא עיקר שטר וכ"כ הרא"ש להדיא שם במגרש כיון שהגט בידה ועדים חתומים עליו תלינן דמסתמא בהכשר נעשה גט בע"מ דהכל יודעים אין דבר שבערוה בפחות מב' וכו' וכן סיים שם הפסקא היכי שהגט ביד אשה אין צריך להביא ע"מ לפנינו שאנו תולין שבדין נמסר לה עכ"ל הרי הכל הואיל ובעינן דוקא ע"מ תולין החזקה שהיה נעשה כדין אבל לר"מ דסבירא ליה דאין צריך לע"מ כלל מהכ"ת לומר דהיה ע"מ דבר שאין בו צורך ומספיקא לא נימא דבר להוציא מיד מוחזק וכלל גדול הממע"ה. ולפ"ז יש מקום לתמוה על רבינו ב"י בתרתי חד דהעתיק דין זה להלכה בספרו ש"ע כאילו אין חולק דהא לשיטתו הרי"ף ורמב"ם וסייעתו דסבירא להו אף ע"מ כרתי ומודה ר"א דבע"ח לחוד בלי ע"מ כלל דכשר א"כ אין כאן סברא לומר דנחליט בהחלט דנמסר השטר לפני עד החתום נ"כ דמהכ"ת כיון שאין צריך מ"מ. אם כן המחבר דבא"ע סימן קל"ג הביא דעת זו דבגט כשר בע"ח לחוד בראשונה כדרכו דהוא נמשך אחרי הרי"ף והרמב"ם אם כן לא היה לו להחליט כאן בלי חולק דינו של הרא"ש דאזיל לשיטתו דלא כרבוותא הנ"ל ובפרט להוציא ממון ממשעבדי ודוחק לומר דהא דהביא שם בא"ע דגט כשר בע"ח לחוד דלא דסמיך אהרי"ף ורמב"ם דאף ע"מ כרתי לר"א רק ס"ל כמ"ש הר"ן בפ' המגרש דהואיל ועדים חתומים והגט בידה היינו ע"מ דאנן סהדי דנמסר לה ודעת זו נראה דס"ל לתו' ב"ב שמעתא הנ"ל דף קס"ה ד"ה אמר וכו' דכתבו שעד החתום הוא כעד מסירה דמוכח שמסרו לו הלוה שהוא לא חתם אלא בצוי מלוה וכן סיימו לבסוף דהוי ע"מ אף דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו והיינו כר"ן דכיון דעכשיו בידו אנן סהדי וא"כ הרי יש כאן ודאי עדי מסירה ב' דעד החתום מחשב לע"מ אף דלא ראה המסירה דזה דוחק חדא דנראה מדברי ב"י בא"ע שם דנמשך אחר דעת הרי"ף והרמב"ם וסייעתם ועוד א"כ איך כתב בספרו ב"י כאן ונמשך אחריו רמ"א בפי' הטור דאם עד החתום אומר להדיא דלא היה בפניו המסירה דאין מצטרף וזהו דלא כדעת התו' והר"ן דלשיטתם מ"מ ה"ל ע"מ כמו בגט בשני ע"ח דנמסר הגט שלא בפניהם ומ"מ אמרינן דהוי ע"מ ע"ש בר"ן בפ' המגרש ובתו' הנ"ל וגם הך דינא של רבינו ב"י דהחליט לדעת הרא"ש דאם עד החתום אמר דלא נמסר בפניו דנאמן לא הבנתי דכיון דעל זה סומכין דודאי היה במסירה הואיל והכשרו של שטר תלוי בו וחזקה וכהוגן עשה א"כ איך נאמן שוב לומר דעשה שלא כהוגן ונגד הכשרו של שטר וכי ע"ח בגט נאמנים לומר שלא היה בע"מ לבטל הגט לדעת הרא"ש דבר זה אינו עולה על דעת ולא שמענו ולא סבירא לן. ולכן היה נראה דס"ל אי כוונת הרא"ש דגם בשטרי הלואה בעינן ע"מ מה זה שכתב הרא"ש תדע לר"א הא בהך איירי מקדם לר"א והלשון מורה כאילו אומר דבר חדש מה שלא אמר מקודם והעיקר אם כן הא דפרכינן בב"מ וניחוש דילמא כתוב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואתו לטרוף לקוחות שלא כדין בממ"נ אי חיישינן דימסור השטר למלוה בלי עדים כלל הא אפי' מסרו בו ביום דליכא חשש מוקדם פסול דלר"א לשיטת הרא"ש עקרו של שטר בע"מ וע"ח לא מהני כלל ואי אמרינן דיעשה כהוגן בלי ספק וימסרו בע"מ כמ"ש הרא"ש א"כ אף חשש מוקדם ליכא דעדים ירגישו בפסולו ולא יזדקקו להיות ע"מ כלל ואפי' נימא דעדיף מיניה מקשה אפי' לר"מ דס"ל ע"ח מ"מ מה משני אביי עבחז"ל ואביי ס"ל כר"א ע"מ כרתי עדיין הקושיא איך יכתבו שטר ללוה בלי מלוה דילמא ימסרו בינו לבינו וכל החזקה שאנו אומרים דמסתמא עשו כהוגן והי' בע"מ וכאן אתה מורה לכתחלה למוסרו ליד הלוה והם הולכים ומי יודע מה יעשה בו הלוה ואם אמרינן דודאי מלוה אינו לוה רק ע"י ע"מ וכהוגן דחושב שמעו רבנן ומפסדי א"כ מה צורך לאביי עבחז"ל בלא"ה אם יקח ע"מ ירגישו בפסולו ועיין בר"ן בפ' המגרש שהקשה בגט איך כותבין גט לאיש וכו' ובזה י"ל דאין עשוי לקלקלה בי"ש כמ"ש התו' ורא"ש ריש גיטין אבל בהך ד"מ קשה ואי נאמר ודאי אי לא עבחז"ל שפיר חיישינן דלמא יכתוב בניסן וימסרו בתשרי בלי ע"מ כלל ואי דמלוה חושש שמעו רבנן ומפסדי הא אמרינן בדף י"ז בב"מ היכי דאית ליה רווחא למלוה לא חשש לכך ומכניס עצמו בערמה ולכך משני עבחז"ל ואם כן יכול לקבל השטר מאוחר מכתיבתו אפילו בעדים ואם כן מלוה לא שביק ולוקח תמיד מ"מ. עדיין קשה ברא"ש איך כתב דזה עד החתום היה במעמד המסירה ודאי הא זה מסרו ללוה והלך לו ומה טיבו אל המסירה ואם אחר כך היה המסירה בע"א הוא אותו העד בע"פ המעיד על המסירה אבל אין כאן חזקה כלל דעד החתום היה במעמד המסירה וכ"כ התוס' דעד החתום מוסר שמר ללוה והולך לו ומכ"ש אי נימא כיון דעבחז"ל והיינו זכין לאדם שלא בפניו והרי הן כשלוחו של מלוה אם כן הן הן השלוחים הן הן מ"מ ואין צריך מ"מ (ובתו' ב"ב הנ"ל דכתבו לאביי דעבחז"ל הרבה פעמים דחותמין בלי ראית המעות דכותבין שטר ללוה וכו' וקשה אם כן איך נידון עד החתום לע"מ ודוחק דבאמת הדר ביה תו' מהך פי' דאם כן מה צירוף אלא ודאי יש לומר כיון דעבחז"ל הוא החותם הוא השליח של מלוה ונעשה ע"מ והרי יש כאן שני ע"מ ולכך קרוי צירוף דעבחז"ל אינו אלא בפנות היום כמ"ש התוס' ושני ע"מ הוא בעוד יום גדול דמסתמא לא מסר סמוך לחשיכה וא"ש ובזה מיושב מה שדקדקנו בתו' בשמר בע"א למה צריך עבחז"ל הא ליכא חשש דבאמת אין צריך רק התו' הביאו ראיה דעבחז"ל דעד שלוחו נעשה עד ואם כן ה"ה בשטר בע"א ודוק דמלבד דלישנא דרא"ש דאמרינן בפניו נמסר גם כן לא משמע כן אף גם הא דהצריך הרא"ש שם בפ' המגרש ע"מ בכל השטרות הוא שלא אליבא דהלכתא דהא הרא"ש פוסק כאביי דעבחז"ל. ועוד דקשיא קושי' הגי"ת למה נקיט הרא"ש וטור ב' שטרות. ועל כל אחד רק ע"א חתום ונמסר רק בפני עד אחד ולא בפני עד החתום דאין מצטרפין ה"ל למימר יותר רבותא דחתומים על כל שטר שני עדים רק ברור שלא היה רק עד אחד לכל שטר עד מסירה אין מצטרפין דהא הכל תלוי במסירה ולזה היה נראה דס"ל הא דכתב הרא"ש בפ' המגרש בין בשטר מכר ומתנה ובין בשטרי הלואות בעינן ע"מ מילת בעינ"ן לאו דוקא רק הכוונה דמהני ביה ע"מ לאפוקי דעת האומרים דלא מהני ע"מ בשטרות ובעינן דוקא ע"ח אבל דהיה צריך ע"מ לא סבירא ליה להרא"ש דכן כתב הרא"ש להדיא בפ"ק דגיטין גבי שטרות העולים בערכאות דלא מצריך ר"א ע"מ רק בשטרי קנין או גיטי נשים אבל שטרות שאינם אלא לראיה בעלמא לא בעי ע"מ עכ"ל וכן צ"ל בתו' כתובות דף כ' בכותב אדם עדותו על שטר מעיד עליה הקשו התו' להניח שטרו בב"ד דמה קושי' הא בעינן ע"מ רק אנן אמרינן מסתמ' היה ע"מ כמ"ש הרא"ש וכאן היה שטרו בידו ולא מסרו למלוה ואין כאן ע"מ ולפי הנ"ל ניחא דשטר ראיה אין צריך ע"מ ודוק. הרי דלא מצריך בשטרי הלואות וכל שטרי ראיה כמו מכר דעיקר קנין במעות ע"מ כלל (ואמת כי מתו' דכתובות דף צ"ד דהקשו שמואל דסבירא ליה ע"מ כרתי איך סבירא ליה עבחז"ל בפ"ק דב"מ משמע דאף בשטרי הלואה בעינן ע"מ דאל"כ מה קושי' הא בב"מ איירי שמואל במצא שטר חוב ושם ע"ח סגי ואם כן עבחז"ל ועיין רשב"א פ' מגרש כתב להדיא היכי דאף ע"ח מועילין אמרינן עבחז"ל ולכך הוצרך לומר דחיישינן לפרעון אבל נראה דתלי' אי שעבודא דאורייתא אם כן טיבו של שטר רק להוציא קול וזהו לכ"ע ע"ח סגי דמוציאין קול מה שאין כן אי שעבודא לאו דאורייתא אם כן עיקר השעבוד נעשה על ידי שטר אם כן לר"א בעינן עדי מסירה דמשוי ליה השיעבוד דמ"ש שעבוד מ"ש קנין ולכך לשמואל דסבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא בעינן ע"מ וקושית התו' שפיר ודוק ובחדושי הארכתי בזה בהמשך התו') ואם כן צריך לומר מה דהחליט הרא"ש דעד החתום היה עדי מסירה גם כן אין הטעם הנ"ל רק סבירא ליה כמ"ש התו' בבא מציעא דף כ' ע"א ד"ה שובר כו' דהא דעבחז"ל הוא רק מתקנת חכמים דאם לא כן לא יוכלו עדים לעולם לחתום עד שיראו המסירה וסבירא ליה לרא"ש כי אמרינן תקנתא בשני עדים אבל בעד אחד חתום בעלמא דבלאו הכי לא שכיח וגם בלאו הכי ליכא נעילת דלת דמי לוה על ע"א במקום דיכול לטעון להד"ם וישבע להכחיש העד לא תקנו והבו דלא לוסיף אמרינן בתקנו' ואינו מסתבר שיתקנו כן בעד אחד ואם כן דלא תקנו אף הוא העד אין יכול למסור שטר ללוה עד שיהיה המלוה עמו כמ"ש התו' דצריך לראות המסירה וא"כ היינו עד על המסירה דהא צריך לראות המסירה. וזהו שכתב הרא"ש דאמרינן דגם בפניו נמסר ודלא תימא אולי עשה העד שלא כהוגן לזה מביא ראיה כמו לר"א דגובין בשטרי קנין וכדומה באותן שטרות דמצריך ר"א ע"מ וגובין בע"ח משום דסברינן הואיל וחתומים עשו כהוגן וגם בפניהם נמסר אם כן אף בכה"ג אמרינן חזקה כהוגן עשה ולא מסר השטר ליד לוה רק היה במעמד המסירה ואתי שפיר ואם כן לא קשה קושית גי"ת הנ"ל דבשנים אמרינן עבחז"ל ואין צריך כלל ע"מ וסגי בע"ח אף לר"א ולק"מ ואם כי יש לפקפק בעד אחד דלא ניתן לגבות ממשעבדי מה כתבו ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי שייך בזה עד שנאמר הואיל ולא שייך עבחז"ל צריך להיות במעמד המסירה אך התו' הנ"ל בד"ה אמר אביי וכו' כתבו פעמים הרבה היה עדות החתום בשטר בלי ראית המלוה כלל דתנן כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין המלוה עמו וכו' ומוקי ליה אביי אפילו בשטרא דלאו אקנייתא משום דעבחז"ל וגם בזה קשה הא איירי בעד אחד החתום בשטר ואם כן מה טיבו של ר' אסי ואביי דעבחז"ל לכאן הא עד אחד לעולם יכול למסור ללוה כמ"ש ועכצ"ל כיון דבשטר עדים חותמים זה שלא בפני זה אם כן אף עד אחד אסור לחתום ולמוסרו ללוה דילמא יניח לחתום עוד עד אחד וימסרו למלוה בזמן מאוחר וה"ל מוקדם ואי דעד השני לא יעשה עול אם כן הרי כל עדות ושעבוד השטר נמסר ביד עד אחד ואין מהראוי שעד אחד יסמוך על חבירו ועדות השטר בכל פרטיו צריך להתקיים בשני עדים ולשניהם כל הרחק מחשש עול נמסר ולכך אפילו עד אחד אסור לחתום וא"ש ודוק. ומעתה גם דברי הש"ע נכונים מה דהעתיק להלכה דעד החתום מצטרף לעד המעיד על המסירה דכיון דלא פסק כאביי פשיטא דאין לו לעד לכתוב שטר ללוה בלי מלוה דהא לא מיירי בשטר קנין כנראה מהמשך הענין ואם כן הרי הוא העד החתום אצל מסירה ואתי שפיר אלא דאנחת לן חדא אבל עדיין השני לא מיושב דאיך כתב הב"י דנאמן עד החתום לומר דלא בפניו נמסר איך יהיה נאמן לומר שעשה עול דהא לפי הנ"ל אסור למסור שטר ללוה עד שיהיה מלוה עמו ויהיה מוסרו לידו של מלוה כנ"ל אם לא שנאמר דדעת הב"י כדעת הש"ך לעיל סי' מ"ג ס"ק ט"ז דנאמנים העדים אפילו כת"י ממקום אחר ניכר דטעו בדרב אסי וכתבו בניסן ולא נמסר עד תשרי ואם כן אף בזה נאמן לומר דעבר בזה ומסר ללוה ולא היה במסירה עד ואם כי הוא חוץ לשורת הדין. ואם כן הך נפל ברברבת' כי כבר כתבתי לעיל סי' מ"ג באריכו' כי נראה מדברי מחברים אף דאם אמרו דטעו לא מפסלי בשביל כך מ"מ אינם נאמנים לעשות שטר מוקדם ע"ש ואם כן אף בזו אין נאמן ונראה דלכך כתב הרמ"א בהגה אבל אם לא נמסר רק בעד אחד ולא כתב אם אמר החתום דלא נמסר בפניו כי לא בריר ליה אם נאמן בכך ולכך כתב דלא נמסר והיינו דנתברר זה בב"ד והעיד העד בע"פ שהוא לבדו היה במסירה ומקדם היה השטר ביד לוה ואז פשיטא דאין כאן רק עד אחד במסירה ואתי שפיר. והפרישה משוה להך דינא דנאמן העד שלא היה עד במסירה לדבר פשוט לדידי מספקא לי טובא כמ"ש וכמ"ש הרמ"א בסתימת לשונו ודוק ומ"מ צריך עיון כי לבי נוקפי בכל הנ"ל כי לא מצאתי עד כדין למחברים שדברו בזה בכל מש"ל וידון בו מי שלבו שלם בהבנת דברי הראש והמחבר. ומה שהקשה הבעל גי"ת בהרא"ש דסבירא ליה עד החתום היה גם כן במעמד המסירה אם כן הוי ליה ראה כאחד המסירה דלא שייך מסר וחזר ומסר ואם כן למה אמרינן להרא"ש דבהך גוונא איירי מילתא דגמ' דלרבנן דריב"ק לכ"ע לא מצטרפי דהוי ליה עדות מיוחדת דהא ראו כאחד המסירה נראה בשנדייק בדברי התו' הנ"ל דסבירא להו לרבנן צריך לידע אחד שגם חבירו ראה ולהעיד כן בב"ד אני וחבירי פלוני ראו כך וכך ואם לא אמרו כן אף שהיה במעמד אחד הוי ליה עדות מיוחדת דאולי לא ידע אחד מחבירו דהתו' שם הקשו אי מיירי שמעידים אחד בכתב ואחד בעל פה על ראית הלואה למה הוי ליה עדות מיוחדת הא יתכן ויכול להיות כאחד כגון שכתב בשטר בפני פלוני אני החתום ובפני פלוני לוה פלוני מפלוני מנה ושבע"פ מעיד בפני פלוני ובפני פלוני החתום לוה פלוני וכו'. מדכתבו כך שהחתום מעיד שגם בפני עד בע"פ והעד בע"פ מעיד שגם בפני העד החתום נעשה הלואה ולא כתבו סתם ששניהם העידו שראו הלואה אלא ודאי בכה"ג לא מהני ולא מיקרי ראו כאחד עד שיעידו כל אחד שגם חבירו ידע ואם כן בע"מ אף דנמסר בפני עד החתום מ"מ הא לא העיד שגם בפני השני נמסר אם כן הוי ליה עדות מיוחדת ולק"מ: