אורים ותומים, תומים · סימן מ״ט, ו׳

דבריו סותרים וכו' קושיא זו אינו בש"ע לבד רק קשה גם כן ברשב"ם דנתן טעם במשנה דלכך אין מוציאין משום דיטעון פרעתני והחזרתי לך השטר וכ"כ הטור הטעם זה והוא סותר להדיא דברי הגמרא דבגמרא קאמר הטעם משום דכותבין שטר ללוה בלי מלוה וכו' וכמבואר בהגה וא"כ איך בדו הם טעם מלבם וכבר עמדו בו הסמ"ע וב"ח וש"ך ודבריהם דחוקים עד שאין צורך להשיב עליהם כנראה בעין להמעיין והוגה בדבריהם ונחנו תחילה נאמר מה שיש לומר בישוב דברי רשב"ם והוא דסבירא ליה לרשב"ם הא דאמרינן בכותבים שטר ללוה אף על פי שאין המלוה עמו קמפלגי ודאי דאין בו מחלוקת כי לא מצינו בשטרי אקנייתא דיהיה בו מחלוקת דיהיה איסור לכתוב ללוה בלי מלוה רק המשנה איירי בשטר שיש בו קנין וברייתא איירי בשטר שאין בו קנין וכן משמע קצת לשון הרשב"א הובא במ"מ ע"ש ואם כן קשיא לאביי דסבירא ליה עבחז"ל ולעולם כותבין אם כן הך ברייתא במה מוקי' ליה הא לעולם כותבין וכי נימא דבהך סברא עבחז"ל יחלקו תנאי דבר זה לא שמענו מעולם ולכך סבירא ליה לרשב"ם דלאביי דסבירא ליה עבחז"ל או דסבירא ליה דכאן ודאי לכ"ע אין כותבין כיון דיש שני יוסף בן שמעון והלא ירגישו העדים הערמה דימסרו ביד זה השטר מה שיוכל אחר כך לומר אני הוא המלוה והאחר הלוה והוא מתהפך בתחבולותיו או דלפי מ"ש התו' גיטין דף י"ז בד"ה מפני מה כו' דכתבו דלאביי לא אמרינן עבחז"ל אלא במוכח מתוך השטר אבל בשלא מוכח מתוך השטר לא אמרינן עבחז"ל ואם כן אף כאן כל זמן שכתבו העדים השטר בניסן ולא הגיע ליד המלוה תיכף לא שייך עבחז"ל בשני יב"ש דהא אין מוכח מתוך שטר כ"ז שלא הגיע ליד המלוה מי הוא המלוה ומי הלוה ואם כן כל זמן שאינו מוכח לא זכו העדים בחותמיו דלא ניכר בשטר למי יזכו והרי זה מוקדם וצריך להיות המלוה עמם ולומר דמיירי בקנין לא יתכן לאביי דהוא לא מוקי בשטרי אקנייתא כלל המשנה ואיך נאמר סתם במשנה אין מוציאין יהיה הכוונה בשטרי קנין מה דלא איירי ביה המשנה כלל בשלמא למאן דחולק על אביי אם כן סתם שטר במשנה איירי בקנין כאותו ששנינו כותבין שטר ללוה וכו' וצ"ל דסתם שטר במשנה איירי בקנין ואף כאן הפי' כן מה שאין כן לאביי הא סתם שטר בכל שטרות איירי דעבחז"ל ואיך קתני המשנה סתם אין מוציאין ולכן נראה דלפי דאמרינן שם ביבמות דף קט"ז בהני שטרי דנפקו במחוזי וכתב ביה חבי בר נני וגבינן בהו ושכיחי טובא וסבירא ליה לרבא כפי מ"ש הרמב"ן בביאור מלחמות ה' פג"פ דסבירא ליה לרבא טעמא ברירי דכאן נמצא ברשות זה אמרינן כאן היה מתחילתן ולא חיישינן מגברא לגברא לומר של יב"ש שני היה ונמסרו לידו ואותיות אין נקנים במסירה כי אמרינן הואיל והן בידו חזקה שלא באו לידו מאיש אחר וכאן היה מעולם ולפי הך סברא אף הך טענה דלא היה בידך מתחלה רק בידי ומידי הגיע לך כשפרעתני אין טענה דאמרינן חזקה כאן היה וכאן נמצא כן היה מתחלה בידו מן העדים ולא הגיע לידו מיד השני כמו דבחזקה אמרינן דלא הגיע לידו מן יב"ש השני מכ"ש דבחזקה זו אמרינן דמתחלה היה בידו כמו עכשיו דכאן נמצאו וכאן היה ולא אמרינן מגברא לגברא וזה פשוט אך אביי פליג שם ביבמות אהך סברא וס"ל דמחזקינן מגברא לגברא רק ס"ל אותיות נקנין במסירה ואף דהגיע לידו מיב"ש אחר הא קניא ליה במסירה ע"ש ולפ"ז לשיטתו שפיר י"ל דילמא היה ביד השני והגיע לו בשפרע כמ"ש רשב"ם דהא לא אמרינן כאן נמצאו וכאן היה לשטת אביי ואם כן א"ש דלאביי י"ל דלכך קתני במשנה אין מוציאין משום פרעון דלאביי לא אמרינן כאן נמצאו כאן היו ותנא דברייתא ס"ל כסברת רבא כאן נמצאו וכו' ולכך פסק אביי ביבמות דאמרינן דהגיע לו מיד אחר דהוא כסתמא דמשנה דחושש שהגיע לו מיד יב"ש שני ולא אמרינן כאן נמצאו וכאן היה אבל רבא דפליג א"כ ל"ל דפליגי משנה וברייתא בכך דאם כן הלכה כמשנה דלא אמרינן כאן נמצאו וכאן היה ואיך יהיה רבא חולק ולכך קאמר הגמ' לקמן לרבא כנר' מריהטא לישנא דגמ' דהכל הולך לרבא ורבא לא ס"ל כאביי עבחז"ל רק כר"א בשטרי אקניית' אם כן שפיר מוקי למשנה בכותבים שטר ללוה וכו' וחושש חששא אחריני דאמת מתחילה הגיע לידו מן עדים אבל בתורת לוה כמבואר בגמ' וא"ש. או י"ל דודאי סברת רשב"ס סברא נכונה היא אבל ה"מ לאחר זמן אבל בתוך זמנו דחזקה ברורה היא אין אדם פורע תוך זמנו ומוציאין בחזקה זו מיתומים איך יהיה נאמן לומר פרעתני הא הוי תוך זמנו וחזקה אין אדם פורע ת"ז וא"כ קשה איך קתני במשנה סתם אין מוציאין הא תוך זמנו מוציאין רק לאביי לק"מ דס"ל בריש ב"ב אדם פורע תוך זמנו ולכך לאביי ל"ק די"ל דטעמא דמשנה משום פרעון וכמ"ש רשב"ם ואפילו תוך זמנו וברייתא דקתני מוציאין איירי תוך זמנו וס"ל כר"ל אין אדם פורע ת"ז ואביי ס"ל כסתם משנה אבל לדידן דקי"ל אין אדם פורע תוך זמנו אם כן ל"ל טעמא במשנה שמא פרע לו דהא תוך זמנו לא חיישינן לפרעון ולכך צריך לומר דפליגי בכותבים שטר ללוה כו' והלה טוען לא הגיע מעולם שטר בידך בתורת מלוה רק בתורת לוה וכו' ולדידן לא ס"ל כאביי דעבחז"ל רק בשטרי אקנייתא כר"א ושפיר יש לומר בכותבין שטר ללוה וכו' פליגי. ועוד י"ל בפשוט דרשב"ם לדברי הכל אמר למילתיה דודאי הך טענה פרעון כמ"ש רשב"ם לחוד אין מספיק כמ"ש דקשה תוך זמנו מה א"ל אמנם גם זה הטעם דקאמר הגמ' משום כותבין שטר ללוה וכו' אינו מספיק דלמה תקנו חז"ל דאין מוציאין ה"ל לתקן דבכה"ג לא יכתבו עדים שטר ללוה בלי מלוה והא בגט תקנו בשני יב"ש אין מגרשין נשותיהן אלא זה בפני זה אף דבעלמא א"צ הרי דשינו הדבר בשני יב"ש אם כן אף בשטרי הלואה ה"ל לתקן כן בשני יב"ש לא יכתבו עדים ללוה בלי מלוה ולזה קאמר רשב"ם דכל זה לא יועיל דעדיין יטעון פרעתני והחזרתי לך שטרך ואין כאן מקום טענה רק בתוך זמן וזה לא שכיח שיתבע א' לחבירו תוך זמנו וכל התביעות לרוב אח"ז ולא חשו חז"ל לתקן בשביל דבר בלתי מצוי כנודע ואם כן שניהם אמת ולק"מ. או י"ל דודאי הך דהחזיר לו שטרו אינה טענה לכאורה דאפסיד אנפשי' דהחזיר שטר במה שהיה יכול לגבות ממנו ואם האמין לו מה נ"מ יותר אם האמין לו אך לגבי לקוחות אין זה טענה דאין בידו להפסיד לקוחו' והלקוחות יטענו כמ"ש רשב"ם רק קשה איך קתני סתמ' אין מוציאין דמשמע אפי' מב"ח לכך קאמר הגמ' הטעם משום שכותבים שטר ללוה וכו' ולא קשה הא בכהאי גווני לא שייך עבחז"ל דה"מ אם יש בו מקום לגבות ממשעבדי אבל אם ממשעבדי בלא"ה לא גבה רק מב"ח בזה לכ"ע כותבין דלא שייך ביה חשש מוקדם ולכ"ע כותבין וא"ש ותרתי צריכים ודוק. אך ממש כל תי' הנ"ל אינם מספיקי' בישוב דברי הטור דנתן טעם משום דפרע והחזיר לו שטרו ולא דבר כלל מהך דנאמר להדיא בגמ' דכותבין שטר ללוה וכו'. ובממ"נ אי ס"ל כדעת מפורשי דבריו דס"ל עבחז"ל ולעולם כותבין שטר ללוה וכו' ה"ל לומר הך טעמא ואי ס"ל כמש"ל דכאן אין עבחז"ל דלא מוכח מתוכו אם כן קשה איך נתן טעם אחר מה דלא נזכר בגמ' ול"ל כמש"ל לאביי דהא קי"ל כרבא דס"ל כאן נמצאו וכאן היו וגם סבירא ליה אין אדם פורע תוך זמנו. והיה נראה לישב דברי הטור כך דודאי כבר כתבתי לעיל דאיך שייך בזה כותבין שטר ללוה כשאין מלוה עמו דהא קי"ל אין כותבין אלא אם כן מכירין והחמירו בשובר להצריך הכרה לשניהם מחשש ערמה כמש"ל ועיין מש"ל בהכרת שטר מכר ואם כן כאן דיש שני יב"ש מה הכרה יש כל זמן דאין מגלין אוזן יב"ש השני אין זה בגדר הכרה דהא הערמה נגלית דאם יבא שטר לידו דיאמר אני הוא המלוה ואם חששי דיתחבל להסיב שמו בשם אחר להוציא מיד לוה שלא כדת אף דלא שכיח דישנה שם כמ"ש ב"ע הנ"ל ואיך לא נחוש בערמה הנגלית לעין כל ואין לך כותבין בלי הכרה כמו זה דהערמה והתחבולה נגלה לעין כל ואם כן ברור שאין העדים כותבין עד חקרם אצל השני מי המלוה והלוה באמת אמנם חששא של רשב"ם הוא נכון דלאחר פרעון החזיר לו שטרו ואין לומר היכי החזיר לו ולא ירא דלמחר יתבעו ויאמר אני הלויתי לך דזה שכיח דסמיך אהימנו' וכמה דינים אשר יסדו חז"ל על אין אדם מעיז בפני ב"ח ואף זה כמוהו דהוא גמלו טוב והלוהו איך יעיז פניו לומר כי הוא המלוה והוא הלוה. וכצ"ל לפי' רשב"ם וטור אך זהו בנוסח שטר שכתב בו להדיא אני יב"ש לויתי ממך יב"ש אבל בנוסח שטר שכתב בו אני יב"ש לויתי ממך דמועיל אף דלא נזכר שם המלוה כמבואר שם בגמ' בהך שמעתי' דשני יב"ש וע"ש בתו' ד"ה אבל הכא דאפילו קנין שייך ביה ע"ש ועיין לקמן סי' נו"ן וא"כ בזה שפיר יש לחוש דילך אצל עדים דאינם יודעים שיש עוד יב"ש בעיר כי אין חיוב על עדים לחקור על זה וידעו כי שמו יב"ש יכתבו לו שטר אני יב"ש לויתי ממך וימסרו לידו ואחר כך יתבע הוא ליב"ש השני אתה לוית ממני והא שטרא אבל הך חששא דרשב"ם לא שייך כאן דאם בידו שטר בנוסח זה והלוה פרעו ושמו ג"כ יב"ש אין מוסר לידו שלם דאולי יתן השטר ביד אחר ויתבעו ממנו ואי דאין אחרים מוציאין עליהם שטר אולי ילך למקום אחר ויתבענו שם ושם לא הוחזק כלל שני יב"ש או אולי יתפוס האחר משלו וכיון דתפס משלו לא מפיק מיניה בטענה לא אני הוא כי אם אחר כיון שתופס משלו וטוען אתה חייב לי והא שטרך ואחר ודאי מעיז ומעיז. שנית כמו דבשטרא דלא אקנייתא אין כותבין שטר ללוה בלי מלוה דדילמא ילוה בזמן מאוחר לכתיבת השטר וה"ל מוקדם אף שטר כזה לויתי ממך סתם בלי הזכרת שם המלוה אין המלוה רשאי להחזיר שטר כזה שלם ליד הלוה כשפרע דאולי ילוה בו מיד איש אחר שנית והוא מוקדם ואך דכתבו התו' ב"מ דף י"ג ד"ה היינו כו' דלא חיישינן דיפרע ויחזור וילוה משום דמלוה חושש לפסידא ע"ש התם בשטר סתם דאין יכול לחזור וללות רק מהמלוה שהלוהו כבר והוא ידע דכבר נמחל שעבודו ואין חוזר ולוה בו אבל בשטר כהך יבא אצל אחר שלא ידע דלוה בו כלל ואמר הך שטר היה בידי מתמול שלשום דבקנין כותבין ללוה והריני לוה בו והמלוה ילוה בו בטוב לקדימת שעבודו ובאמת כבר נמחל שעבודו דהא כבר לוה בו ופרע והוי ליה מוקדם בבירור ואם כן אסור למלוה להחזיר שטר כזה שלם ליד הלוה ואם כן ליכא כאן חשש של הרשב"ם כלל דאין מחזירו שלם וא"כ דברי הגמ' וטור ורשב"ם כאחד עולים כי סתמא נאמר במשנה אין מוציאין בכל אופני שטרות וקאמרינן הטעם לשטר שנכתב בו יב"ש לוה מיב"ש דלא שייך כותבין שטר ללוה וכו' כמש"ל דאין העדים עושים כן רק הטעם כמ"ש רשב"ם במשנה דפרעתני והחזרתי לך שטרך ובכה"ג עביד מלוה דמהימן ללוה וכמ"ש רשב"ם אמנם באופן ונוסח השני דכתב סתם אני יב"ש לויתי ממך מנה בזו לא שייך טעמא דרשב"ם כמ"ש דא"א לומר דהחזיר לו אחר פרעון שלם כמש"ל מילתא בטעמא אמנם קאמר הגמ' הטעם דיש כאן חשש אחריני דכותבין שטר ללוה וכו' דהעדים לא ידעו דיש עוד יב"ש בעיר וכתבו סתם יב"ש לוה וא"ש ובכה"ג אמרינן בברייתא דמוציאין דס"ל דאין כותבין וא"ש דתרוויהו צריכי' הך טעמא של רשב"ם וטעם הנזכר בגמ' לשני נוסחאות שטרות כמש"ל והדברים ברורים. ואין להקשות לברייתא דס"ל אין כותבין שטר ללוה אלא אם כן מלוה עמו עדיין לפ"ז מה מהני ילך עם איש ריקם ופוחז ויצוה לכתוב שטר אני לויתי ממך ועדים ימסרו למלוה ואחר כך יחזירו ללוה והוא יגבה מיב"ש השני דזה אינו לקנוניא עם המלוה לא חיישינן דכיון דעדים עשו כהונן ומסרו ליד מלוה כדינא ואם הוא יערים אין לדבר סוף וכך כתב הרמב"ן בחדושיו לב"ב להדיא בפסקא שם איש בגט דף קס"ז דלקנוניא לא חיישינן דאם לא כן אין לדבר סוף ע"ש וכן הוכחתי לעיל בס"ק א' בשובר דמוכח דאם הדבר נעשה כהוגן תו ליכא למיחש לקנוניא ואם לא כן כל שוברים בטילים כמש"ל ובפרט קנוניא כזה שקנוניא בשני' לא חיישינן כל כך. ובזה יש ליישב מה דקשיא לרבא דס"ל ביבמות דלא חיישינן לתרי נאני בר חבי משום דאמרינן כאן נמצאו וכאן היה כמש"ל בשם הרמב"ן קשה הא דפרכינן בב"ב ולא חיישינן לנפילה הא תנן כשם שאין מוציאין זע"ז כך אין מוציאין על אחרים ומשני הגמרא דפליגי אי אותיות נקנים במסירה וא"א דכ"ע אותיות נקנים במסירה רק בצריך להביא ראי' קמפלגי הנך שני תי' לא אתיין אליביה דרבא דתירוץ ראשון דפליג באותיות נקנים במסירה לא אתיא דמשמע לולי זה היינו אומרים דמסרו לו וש"מ דס"ל דלא אמרינן כאן נמצאו וכאן היה דהא לא נימא דמשנה וברייתא בתרתי פליגי וזה סותר לרבא דס"ל אף דאין נקנים במסירה מכל מקום גבינן וכן התירוץ השני דאמרינן דכולי עלמא אותיות נקנין במסירה ולרבא אין אותיות נקנין במסירה ועכצ"ל כמ"ש הרמב"ן להדיא דהנך שני תי' אליביה דאביי שנויה ולא אליביה דרבא וזהו מהקושיא שצ"ע כיון דקושי' הגמ' ואלא הא דתנן הוא קשיא בין לאביי ובין רבא כמ"ש הרשב"ם לכ"ע פריך איך נקיט בלישנא ב' תי' דהם לשיטת אביי ולא קאמר התי' דהוא לשיטת רבא דפליג אי אמרינן כאן נמצא וכו' או לא והא הלכתא כרבא ואם כן יותר מהראוי לומר תי' מה דקאי לרבא ולא לומר תירוץ לאביי ותי' לרבא לא היה נזכר ולכן נראה דבלא"ה קשה מה דפריך הגמרא איך לא חיישינן לנפילה הא תניא כשם שאין מוציאין זע"ז כך אין מוציאין על אחרים וכבר הקשה הת"י ועיין במהרש"א דהא מכל מקום בריית' אחריני דקתני דהם מוציאין זע"ז ש"מ דלא חושש לנפילה ואם כן ע"כ דפליגי בנפילה וא"כ י"ל המשנה אתיא כהך תנא דברייתא די"ל הא הך ברייתא דמוציאין זע"ז ע"כ איירי בשטר ממך וס"ל דנפילה דרבים לא חיישינן ואיך נאמר פלוגתא רחוקה דאפי' נפילה דיחיד חיישינן ועכצ"ל דכ"ע ס"ל דנפילה דיחיד לא חיישינן אך זהו לאביי דשני' ליה בין נפילה דיחיד לרבים אבל לרבא דלא שני' ליה פשיטא דפליגי בנפילה כדחזינן באידך הבריית' דמכשיר ממך ואם כן כל הקושיא אינו אלא לאביי דס"ל לחלק בין נפילה דרבים ליחיד ולכך משני הגמ' כל הנך שנויי לאביי אבל לרבא דס"ל דממך כשר ואין לחלוק בין נפילה לנפילה אין צריך לשנויי כלל ואמרינן דפליגי אם יש לחוש לנפילה וקי"ל כמשנה דל"ח לנפילה וא"ש וביותר י"ל דצריכא להבין בטור דס"ל טענת הרשב"ם הא פסק כרבא לקמן בסי' ס"ו דצריך להביא ראיה הואיל ונקנית בכומ"ס וצ"ל הטעם דשני יב"ש מוציאין על אחרים משום חזקה כאן נמצא וכאן היה כמש"ל בשם רמב"ן ואם כן איך יכול לטעון שטר זה בידי היה והחזרתי לך הא יש לו חזקה כאן נמצא וכו' וכמש"ל וצריך לומר בשלמא ב' יב"ש ואחד מוציא שטר על אחר אמרינן כאן נמצא מעולם ומעולם לא היה השטר ביד יב"ש השני משא"כ כאן הנתבע אומר לתובע מידי הגיע לך ולא שייך כאן נמצא וכאן היה מעולם דאף לפי דברי הנתבע שפי' היה התובע מתחילה הלוה והיה שטר זה מתחלתו בידו דכותבין שטר ללוה וכו' ואם כן אף עכשיו הוא בידו ואין טענת הנתבע סותר לחזקה כאן נמצא וכאן היה דאמרינן מתחילה היה בידו וכן בסופו ואין זה מגרע החזקה משא"כ בשני יב"ש המוציאין על אחרים אין להשני חזקה מעולה וזה ברור ולפ"ז י"ל ודאי אף בקנין דכותבין שטר ללוה לחוד מ"מ בהך גוונא בשני יב"ש ודאי חוששין עדים לתחבולה ואינם נותנין ביד הלוה עד ששאלו למלוה ומסכים וא"כ תו ליכא חשש רק כך הוא באם כותבין א"כ תו הך חששא דרשב"ם עיקר ולא שייך כאן נמצא וכו' אבל באין כותבין ל"ל חשש דרשב"ם דהא איכא חזקה כאן נמצא וא"ש ודוק והך תי' באמת כפתור ופרח רק צריך לדחוק בלישנא דגמ' דלא נתן טעם זה וצ"ל כמש"ל דגמ' קאמר טעם לשטר שכתב בו אני יב"ש לויתי ממך סתם וכמש"ל בכוונת הטור ודוק אבל בדברי הש"ע הם נכונים כראי מוצק ובזה יש ליישב דברי הטור דכתב הטעם של רשב"ם משום דשמא פרעו והחזיר לו שטרו משום דהטור ביקש לומר דשום שטר א"מ הן דכתב ביה אני יב"ש לויתי מיב"ש או דכתב ביה לויתי ממך ולכך נתן הטעם משום פרעון ואם כן בממ"נ בשטר שאין נזכר רק לויתי ממך דלא שייך פרעתני כנ"ל לעומת זה שייך כותבין שטר ללוה וכו' ואפילו באין בו קנין דס"ל לטור עבחז"ל ואי דכתב יב"ש לוה מיב"ש דלא שייך כותבין שטר ללוה כהנ"ל לעומת זה שייך פרעתני וכו' כנ"ל וא"ש ואף דכתבתי לעיל בכה"ג לא שייך עבחז"ל דלא מוכח מתוכו צ"ל דהטור לא ס"ל בזה כהתו' דמ"מ אף דלא מוכח מתוכו מ"מ עבחז"ל וכן נראה שהוא דעת הרמב"ן הביאו הר"נ בפרק המגרש בשמעתי' הלכה כר"א בשאר שטרות וכן הבע"ת בשער י"ג דאף לר"מ בשני שטרות יוצאים ביום אחד לזה שנמסר ראשון קנה והא דאמרינן בכתובות דלרבי מאיר יחלוקו דזכין כאחד הוא לאביי דעבחז"ל ואם כן הכתיבה נעשה כאחד ותו לא משגיחין במסירה הרי אף דבו ביום לא מוכח מתוכו השעבוד עד כלות היום ומכל מקום אמרינן דזכין לו וחל כאחד וזהו דלא כהתו' וכן דעת הטור (מיהו בלא"ה יש לומר כי בעינן מוכח מתוכו אי שעבודא ל"ד אם כן השטר משוי שעבוד ובעינן מוכח מתוכו אבל אי שעבוד' דאורייתא והשטר הוא לקול מה צריך למוכח מתוכו הא אינו אלא לראיה ועיין תוס' גיטין דף נ' דסבירא ליה לרבא ש"ד וכו' יש לומר בהך פליגי ברייתא סבירא ליה כתנאי דסבירא ליה שעבוד' לאו דאורייתא ולכך מוציאין דאין מ"מ ומשנ' סבירא ליה שעבודא דאורייתא ואין צריך מוכח מתוכו ואין מוציאין אבל אביי ס"ל שם שעבוד' לאו דאורייתא וכן רבה סוף ב"ב וליכא לאוקמי משנה דהלכתא כוותי' ש"ד ושפיר קשה במה פליגי ודוק) אמנם עדיין יש להבין ברמב"ם דלא סבירא ליה עבחז"ל ומ"מ סתם וכתב דשני יוסף בן שמעון אין מוציאין שטרי חוב זע"ז ולא חילק בין שטר שיש בו קנין לאין בו קנין ואיך כתב סתמא והמ"מ הביא עליו דברי רשב"א דמחלק בין שטר קנין לאין קנין אבל לא ביאר כלום למה סתם הרמב"ם וכתב סתם ולא חילק כמבואר בגמ' והדבר צריך תלמוד ומה שנרא' בישובו הוא כך דקשה ליה לרמב"ם איך אמרינן למ"ד דלא כתבינן שטר ללוה בלי מלוה רק בשטר קנין הטעם במשנה דאין מוציאין זע"ז משום כותבין שטר ללוה וכו' תינח כשיש בו קנין באין בו קנין מה איכא למימר ואיך קתני סתמא במשנה מבלי הבדל בשלמא לאביי דסבירא ליה עבחז"ל יש לומר בהא פליגי התנא דמשנה וברייתא ואם כן לתנא דמשנה דסבירא ליה עבחז"ל לעולם אין מוציאין בכל השטרות דבכולם כותבין ללוה וכו' אבל לרב אסי קשיא ולכן סבירא ליה לרמב"ם לפי דאמרינן בפ"ק דב"מ המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר דלפרעון לא חיישינן דאם איתא דפרעו הוי קרע ליה לשטרא והקשו דלמא פרעו מקצת והשלישו ביד שליש וממנו נפל ולא היה אפשר למקרעי' ובאמת לק"מ דודאי סתם שטר אין למיחש ביה לפרעון דאוקי על חזקתו בכל תוקף דלא נפרע רק כל החשש דאנו אומרים דנפרע הואיל ונפל אתרע ואנו אומרים ודאי פרע ולכך לא נזהר בשמירתו ואם כן אמרינן בממ"נ אלו פרוע הוא לגמרי הוה קרע ליה ואם לא פרוע כולו אם כן אף הוא נזהר בשמירתו וע"כ דנפל באונס ואם כן אין כאן ריעותא בנפילתו ואוקמינן אחזקתו ולק"מ ועיין באסיפת זקנים בשמעת' הנ"ל בשם ריטב"א משמע כמ"ש. ולפ"ז להך סברא אף כאן ליכא לחששא דרשב"ם דיטעון פרעתני על שטר זה והחזרתי לך דכיון דליכא ריעותא לא מוקמינן השטר בחזקת פרעון ואמרינן השטר בחזקתו דלא נפרע ועוד דאם שם אמרינן דאי איתא דפרע הוה קרע ליה מכ"ש בזו דהוה מלוה קרע ליה וכמש"ל דאיך ימסור שטר ליד לוה במה שיוכל לומר למחר הוא המלוה והוא הנותן הלוה והרי זה במכ"ש מהך דהתם אבל למ"ד חיישינן לפרעון אף כאן יש לומר כמ"ש רשב"ם ובזה אתי שפיר דדעת הרמב"ם דשמואל דסבירא ליה דלא חיישינן לפרעון סבירא ליה כאביי עבחז"ל כמ"ש הרמב"ן הובא בר"נ בפ' המגרש הנ"ל. ואם כן אתי שפיר דודאי המשנה סתמא קתני אין מוציאיך זע"ז ובכל שטרות מיירי רק למאן דלא סבירא ליה עבחז"ל סבירא ליה דחיישינן לפרעון אם כן שפיר יש לומר חששא דרשב"ם במשנ' ולכך קתני אין מוציאין ול"ק מברייתא דקתני מוציאין במה פליגי דהא בהך דחוששין לפרעון פליגי תנאי בב"מ דף ז' ע"ב פלוגתא דר"י ורבנן ע"ש ואתיא הך ברייתא כהך תנא דאין חוששין לפרעון אמנם הך סוגיא שם אזלא למ"ד דס"ל כשמואל דלא חיישינן לפרעון ואם כן ל"ל תי' של רשב"ם אך לשמואל הא עבחז"ל אם כן שפיר י"ל דפליגי בכותבין שטר ללוה וכו' ומכל מקום סתמא קתני במשנה דהא עבחז"ל ולעולם כותבין שטר ללוה ואתי שפיר. ולכך לפי דקי"ל דחוששין לפרעון שפיר יש חששא דרשב"ם ולכך סתם הרמב"ם דלעולם אין מוציאין זע"ז וכן הטור אפשר נקיט מילתא פסיק' וטעם היותר מבורר לדברי הכל דהך אי עבחז"ל או לא כתב לעיל בסי' ל"ט במחלוקת אבל דחיישינן לפרעון הכי קי"ל בלי ספק כמבואר לקמן סי' ס"ה אך אחר כל המו"מ הזה לא נתבאר טעמו של רבינו המחבר בש"ע דכתב קנין וגם נתן טעמו של רשב"ם כמ"ש הרמ"א דהם דברים הסותרים זה את זה ולכן לא ידעתי לי' פתר הגון (ודוחק לומר כי זה לא שכיח דכתבו עדים ללוה בלי מלוה בשני יוסף בן שמעון וכמש"ל דהא מרגישים התחבול' רק באמת יש כאן חשש דרשב"ם רק תינח אם טוען כך רק בטען לא היו דברים מעולם מה איכא למימר ואי דהוה מגו מגו דפרעתני הא הוי מגו במקום עדים אך זהו אם אין כותבין ללוה לחוד אבל אם כותבין רק שלא שכיח מכל מקום מגו מהני ולא הוי במ"ע וסבירא ליה מגו דל"ש אמרינן ועיין לקמן סי' פ"ב בקונטרס מגו) אם לא מ"ש בימי חורפי והוא דהפרישה דייק ליה מדברי הרמב"ם דכתב עד שיבאו עדי שטר ויעידו זהו שהעדנו עליו במלוה דדוקא במורי' באצבע זהו הלוה וזהו המלוה אבל אם אמרו סתם ידענו כי במעמד שניהם הלוה והמלוה נמסר השטר ולא ידענו מי היה הלוה או המלוה כי שכחנו אינו מועיל ובאמת יפה דייק ליה הרמב"ם מלישנא דמשנה דקתני סתמא אין מוציאין זע"ז מבלי הבדל וחילוק אם עדים מעידים כך או כך אבל באם עדים מעידים שזהו הלוה וזהו המלוה דל שטרא מהכא ובאמת אין מוציאין על ידי שטר כלל רק על פי עדותן דהא יכול לעשות שטר אחר ולשלש כמ"ש המ"מ להדיא ע"ש אבל אם עדים אחרים מעידים או שהם מעידים שהיה במעמד שניהם לא מהני אך אם כי הרמב"ם דייק ליה מהמשנה היא גופא קשיא מה טעמא דהמשנה הא כשהעדים מעידים שהיה במעמד שניהם הא תו ליכא חשש כלל ולמה יפסול לגבות בו אך הא יש כאן עוד חששא של הרשב"ם דיטעון פרעתני והחזרתי לך כהנ"ל רק יש לומר מהכ"ת יחזור השטר כזה שלם בלי לקרוע ויתן שטר ביד הלוה שיהיה יכול אחר כך לטעון עליו אני הוא המלוה כנ"ל אך לפי הנ"ל דיש כאן חשש דכותבין שטר ללוה בלי מלוה והו' אם כן שפיר יכול לטעון החזרתי לך השטר כשפרעתני ולא חשתי לקורעו כי חשבתי בממ"נ אם לא יבאו עדים ויעידו שהיה השטר נעשה במעמד שניהם אם כן בלאו הכי לא יוכל לגבות כי יטעון העדים כתבו לך שטר דכותבין שטר ללוה וכו' ואם יבואו העדים ויעידו מסתמא יזכרו וידעו מי הוא המלוה ומי הוא הלוה ואם כן איך יוכל לשקר ולומר כי הוא המלוה ולזה אין חושש שיזכרו העדים שנעשה במעמד שניהם וישכחו מי הלוה והמלוה. דכולי ואולי האי חששא רחוקה אין חושש ולכך מחזיר לו שטרו משום לצור על פי צלוחיתו ולכך אפילו באים העדים והעידו דהיה במעמד שניהם אין יכול לגבות מטענת הרשב"ם הנ"ל וכנ"ל אך זהו בשטר שיש בו קנין דכותבין בלי מלוה שטר ללוה אבל באין בו קנין דאין כותבין בלי מלוה אם כן ליכא חששא דכותבין שטר ללוה וכו' אף הך חששא דרשב"ם ליכא דליכא למימר החזרתי לך השטר דלמה החזירו שלם ונתן מכשול בידו לפניו ואי דסמכתא על עדי שטר כנ"ל הא באין קנין בשטר אין צריך להביא עדי שטר ואפילו מתו או הלכו למד"ה ליכא טענה דנכתב השטר לו לעצמו ואם כן איך היה מחזיר לו השטר שלם בלי קרוע ולכך ליכא כאן טענה והשטר כשר וזהו כוונת המחבר ביש בו קנין כיון דאיכא גם טענת רשב"ם החזרתי לך השטר כשפרעתני לעולם אין גובה אפילו עדים מעידים שהיה במעמד שניהם כנ"ל ובלי קנין לעולם גובה דליכא כאן מקום טענה כלל ודברי הש"ע ברורים וזה התי' אמרתי בשנת תע"ח כשלמדתי בדיבוק חכמים לפני מ"ו הגאון מהור"ר שמואל מקראקא זלה"ה בפראג וקלסהו למאוד. אך עם כל זה כיון דבררתי דסתימת לשון הרמב"ם מורה דלעולם אין מוציאין זה על זה אפילו בשטר בלי קנין וכן דעת רשב"ם וטור וברטנורה בפי' במשנה ואם כן ודאי דיכול המוחזק לטעון הממע"ה וקי' ליה כהנך פוסקים הגדולים בחכמה ומנין אמנם נראה באין בו קנין והוא בתוך זמנו אין כאן טענה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכמו שכתבתי לעיל באריכות ואף דסתימת לשון הטור אינו משמע כן אפשר דהואיל דפסק כאביי עבחז"ל ואם כן בלא"ה יש כאן טעם מחמת כותבין שטר ללוה וכו' אבל לפי דלא קי"ל כאביי יש להוציא אפילו מיד מוחזק דלא מצינו לו דיעה ברורה בפוסקים ולא שייך קים ליה. ומה שטרחו הב"ח והש"ך ויתר מפורשים ליישב דברי רשב"ם שם בדבור המתחיל זימנין וכו' כסבור הוא לרמות חבירו ולגבות בו בשטר זה והוא אינו יודע מה ששנינו שאין יכול להוציא שטר על חבירו ששמו כשמו דהא בזה אנו דנין ובשביל כך תקנו כך עיין מ"ש בדוחק ולי נראה דהמדפיס השמיט הנקודות על מילת מה והוא ראשי תיבות משום הכי ולכך טעות אחר נגרר עמו שהוסיף שי"ן ששנינו וכן צריך לומר לרמות בו חבירו ולגבות בו בשטר זה והוא אין יודע (פי' הוא חבירו לא ידע מכלום מכתיבת העדים והוא יוציא עליו שטר ללא פשע) משום הכי שנינו שאין יכול להוציא שטר על חבירו ששמו כשמו והוא פשוט ונכון והאמת עד לעצמו: