אורים ותומים, תומים · סימן מ״ט, ב׳

שטר מלוה בלי קנין וכו' משמע הא בשטר מכר אף בלי קנין אין צריך להכיר שם לוקח והקשה הש"ך למה דהא קי"ל גם בשטר מכר אין כותבין שטרי מכר בלי קנין למוכר עד שיהיה לוקח עמו ואם כן אף במכר יש חשש אולי אין כאן לוקח עמו ונפיק מיניה חורבת מוקדם כמו בשטרי הלואה והרמב"ם דכתב כן לשיטתו דסבירא ליה במכר אפילו בלי קנין כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו והניחו בצ"ע ונר' דכבר כתבתי לעיל בסימן ל"ט דבלא"ה יש לישב דכיון דבקנין כותבין אף שאין מלוה עמו אם כן כשבאו שניהם והלוה אומר שהוא מלוהו מה יש לחוש דילמא אינו רק מערים כדי לכתוב שטר זולת המלוה ויהיה מוקדם דהקצרה ידו לעשות קנין בפני עדים הללו ויהיה מורשים לכתוב ומה לו לערמה זו וסבירא ליה לרבינו מחבר דנמנע לעשות קנין דקנין הוא בין ילוה ובין לא ילוה וזהו אינו רוצה לעשות שישעבד נכסיו ולא ילוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ דדבר תימה הוא שישעבד נכסיו ולא ילוה ולכך עושה ערמה להעמיד אחר במקום מלוה כדי שיכתבו עדים ולא יצטרך לקנין אך זהו בשטרי הלואה אבל במקח דעושין קנין לשעבד נכסיו לאחריות הלוקח אם יטרפו ממנו המקח אם כן אף דקנין סתם וחל תיכף מכל מקום בממ"נ אם לא יקח הלוקח השדה אין כאן אחריות ומה יתבע הלוקח מהמוכר לשלם לו מה שטרפו הימנו השדה הא לא לקח שדה מעולם וע"כ אין הקנין חל רק בלוקח השדה דכל קנין הוא רק לאחריות ואם כן אין כאן קפידא למוכר לעשות קנין אף חשש ערמה ליכא דל"ל כן הא יוכל לעשות קנין ולכך פסק המחבר דבמכר לעולם אין צריך להכיר הלוקח והטור דפסק דצריך להכיר ללוה והמלוה אף דפסק עבחז"ל עיין מש"ל בסימן ל"ט בכמה חששות דיש לחוש אם כותבים בלשון דמשמע דשניהם היו במעמד העדים כשכתבו שטר הלואה וכמה ערמה דיש לחוש בזה ע"ש ונר' אפשר דגם הרב המחבר חושש לזה רק ביש בו קנין כיון דמותר לכתוב בלי מלוה כותבין הלשון דמשמע דלוה לחוד היה אצל העדים ותו ליכא למיחש לערמה כלל וכלל והטור מיירי דיש בלשון השטר משמעות דשניהם היו לנוכח בעדים שכתבו השטר בזה אופן ולכך אסור אבל באמת אם כתבו לשון דמשמע דהלוה היה לבד פשיטא דאין צריך להכיר המלוה דהא הוא ס"ל כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו איברא דהא קשי' לפמ"ש לקמן מחבר בסימן פ"ה כדעת הטור דאם הלוה מכר קרקע למלוה וכבר הגיע ז"פ של מלוה יכול לומר אילו הייתי חייב לך היה לך לטרוף השדה כשאני חייב לך ע"ש ולפי זה יש כאן חשש ערמה דראובן חייב לשמעון אלף זהובים בשטר ועבר ז"פ ובא לוי ואמר לעדים שהוא שמעון והם כותבים דראובן מכר קרקע לשמעון במאה זהובים והקרקע אינו שוה רק נו"ן זהובים וכשיש לו שטר זה מעמיד עליו עדים שראו שטר חוב ביד ב"ד שהוא לוי ילך לקיים שטרו שראובן מכר שדהו לשמעון ביום פלוני ואם כן אחר כך כשיבא שמעון לתבוע מעות שלו בשטר חוב יעמיד בב"ד עדים שראו שטר מכירה כזו ויטעון אילו חייב לך כיצד לקחת שדה שלי והשטר הזה בידך דהא יש עדים שראוהו רק אתה גונזו לתבוע שטרך בעול וכזב ויהיה שמעון נספה בלי משפט דע"פ הגדת עדים הללו יפסיד שמעון חובו וצ"ע: