אורים ותומים, תומים · סימן מ״ט, י״ט

שני יוסף בן שמעון דין זה צל"ע כי מקורו של דין זה הוא מגמ' דבכורות דף מ"ח בהיה לו שני זכרים ומת אב דס"ל לר"מ אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורים ור"י אומר נתחייבו נכסי' ואמרינן בחד אוקומתא דמית אימת אילימא לאחר ל' מ"ט דר"מ אלא בתוך ל' מ"ש כי חלקו דהאי קמדח' ליה והאי קמדח' ליה כי לא חלקו נמי אר"י זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שלקחו שדה בשותפות ב"ח גובה מהם בממ"נ וכו' ופריך רבא מכדי נכסי בר נש אינון ערבין וכו' ואוקומת' אחרינ' פריך הגמ' לר"י אימת מית אי לאחר ל' מ"ט דר"מ ואי תוך ל' כי חלקו מ"ט מחייב ר"י לדחי האי ולדחי האי ואר"י זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שקנה אחד שדה מחבירו ב"ח גובה ממנו בממ"נ ופריך רבא מכדי נכסי בר נש אינון ערבין וכו' ומזה למדו המחברים הך דינא דשני יוסף בן שמעון הן שלקחו שדה בשותפות או שלקח אחד שדה מחבירו מכל מקום אין יכול לגבות מכח ממ"נ כהנך אוקומת' בגמ' והן דברי בעה"ת בשער ל"ג בסופו אך הגי"ת הרגיש כי הרמב"ם השמיט הך דינא ולא הביאו כלל בשום מקום והלא דבר הוא כי איך ישמיט הך דין גדול ביוסף בן שמעון שלקח שדה דלא יכול לבא עליו במכח בממ"נ ולכן ראיתי כי הולך לשיטתו דהוא פסק בכי"א מהלכ' בכורים דאפילו מת אב תוך שלשים קי"ל כר' יהודה דאפילו חלקו נכסים גובה וכבר תמהו למה הא בגמ' אמרינן דתוך ל' לא מצי גבי דנכסי בר נש וכו' ותי' הכ"מ והב"ח דס"ל כלישנא קמא דפריך הגמ' אי דמת תוך ל' מ"ש כי חלקו דזה קמדחי' ליה וזה קמדחי' ליה קודם שחלקו נמי והיינו לרבי מאיר ולא פריך נמי מ"ט דר"י דס"ל בכל גוונא נתחייבו נכסים אלא דצריך לומר ללישנא קמ' לר"י לא קשה דסבירא ליה בהגיע יום ל' נשתעבדו נכסים למפרע רק הקושי' לרבי מאיר מכח בממ"נ או דיגבה אפי' לאחר חלוקה או דאף קודם חלוקה לא יגבה כלל ופסק הרמב"ם כר"י עכ"ל ועדיין הדבר צריך תלמוד דמכל מקום לר' יהודה הך סברת הגמרא דזאת אומרת שני יוסף בן שמעון שקנה א' שדה דגובה בממ"נ וקושי' רבא דנכסי בר נש ערבין וכו' להיכן אזלא לר' יהודה ואמת כי מדברי הכ"מ משמע קצת דסבירא ליה דבהגיע יום ל' והרי הוא חי חל למפרע השיעבוד על האב שהיה חי בעת הלידה ואם כן שעבודא של האב חל על נכסים אך מלבד דזה דוחק דמקרא מלא ופדויו מבן חדש תפדה ומה חוב האב כיון שמת קודם אף גם דאם כן במסקנא דאמרינן דפליגי בדר"פ אי מלוה ע"פ גובה מלקוחות ודאי דלא פליג ר"מ נמי בהא בנתחייבו נכסים אי השעבוד חל למפרע על האב דכי יפלגו בתרתי וא"כ מה דוחק' לומר דפליגי במת אב לאחר ל' נימא דפליגי סתמא הן במת קודם או אחר ל' ור"מ ס"ל בחלקו לכך לא יגבה דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ובלי חלקו נתחייבו נכסים שמחויב אב למפרע ור"י ס"ל דגובה מלקוחות וא"כ לעולם יש לו ודוחק לומר דהא דאמרינן במת אחר למ"ד היינו אף לאחר למ"ד דזהו מבואר דליתא בלישנא דגמ'. ולכן נראה ברור דס"ל הא דאמרינן נכסי בר נש אינן ערבין ולא יתבע ערב תחילה היינו אי שעבודא לאו דאורייתא ואם כן עיקר שעבודא רק על הלוה וכופין לפרוע רק הואיל ואינו ציית יורדין לנכסיו ומן משעבדי תקנו חכמים לגבות ולכך אין להם אלא תורת ערב אבל אי שעבודא דאורייתא ותיכף נכסים משועבדים לו בעת שהלוהו וחל עליו הלואה אם כן הם בתורת שעבוד גמור ואיכא למ"ד בפסחים דיכול להקדישן תיכף ואינם בגדר זה של ערב דנימא ביה לא יתבע ערב תחילה. ולפ"ז לפי דקי"ל שעבודא דאוריתא אזלא הך דחי' דשני יוסף בן שמעון דאמרינן נכסי בר נש ערבין ולא יתבע ערב תחילה כמ"ש ולכך יפה עשה הרמב"ם שהשמיט הך דינא דשני יוסף בן שמעון מכל וכל דסבירא ליה ש"ד ולא שייך לא יתבע ערב תחילה ומעתה קשה על הש"ע דכאן סתם דלא כרמב"ם ובהלכות בכור סי' ש"ה פסק להדיא כרמב"ם דאפילו מת תוך ל' נתחייבו נכסים ולא הביא בזה חולק כלל ע"ש באחרונים לא הוי ליה למפסק פה להדיא דלא כרמב"ם. ובאמת הוא לשיטתו בכ"מ אזיל דסבירא ליה התם טעמא אחרינא כמש"ל דחל שעבוד למפרע אבל בס"ד העמדנו דברים אלו בכוונת הרמב"ם על נכון ולכן דין זה ספיקא דדינא והממע"ה. ואי תפס לא מפקינין מיני' (וראיה קצת מהא דלא קי"ל כר"פ וגובין מיתומים קטנים במקום דליכא חשש צררי וקשה הא קטן לכ"ע לאו בר פרעון ואיך נפרעין מנכסיו אלא ש"מ דלא קי"ל כר"פ וש"ד. והנה כבר כתבתי בסי' ל"ט בראש סימן די"ל בהוא ובנו לפדות וכו' דנחלקו ת"ק ור"י דסתמא הוא ר"מ אין צריך לומר דס"ל לר"י מלוה בתורה כשטר רק נ"מ אי מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ותלי אי ש"ד ע"ש והנה ר' ירמיה דמוקי דפליגי אי הוה כמלוה בשטר וכו' יש לומר דסבירא ליה הא דפליגי במת לאחר שלשים בהך אוקומת' בדר"פ פליגי והיינו כמש"ל בסי' ל"ט אי ש"ד או לא ואם כן קשה תרתי ל"ל וצ"ל דקמ"ל ר"י אפי' כה"ג שיש כאן רק משועבדים מ"מ בנו קודם דטורף משעבדי לפדיון או יש לומר אי נפרש בדר"פ פליגי דסבירא ליה בהך לקוחות אף ר"פ מודה דאיכא נעילת דלת ואם כן יש לומר דסבירא ליה לר' ירמי' כ"ע סבירא ליה של"ד ואם כן לא רצה לאוקמי דר' יהודה דס"ל דאורייתא ולכך מוקי ליה דסבירא ליה מלוה בתורה כשטר דמי והיינו לא מהתורה דהא של"ד רק עכשיו שתקנו חכמים בשטר לגבות אף מלוה בתורה בכלל התקנה ולזה כיוון היש"ש דטען מ"פ סוף ב"ב הגמ' לרב ושמואל דלמא ניזקין שאני דהוה מלוה כתובה וכו' וטען הש"ך הא רב ושמואל לא סבירא ליה כן גבי שאין יורשים חייבין להביא עולתה ע"ש וברור דסבירא ליה למהרש"ל דרב ושמואל דאמרו בפי' ד"ת אחד מלוה בע"פ ואחד מלוה בשטר אינו גובה פשיטא דלא שייך ככתוב בשטר דשטר גופי' אין כאן שעבוד רק קושיתו הך ברייתא נשני' לדידן דתקנו חז"ל מלוה בשטר לגבות יש לומר אף מלוה של תורה ואם כן אין כאן ראיה מקרבן דלא תקון חז"ל ומה תקנה שייך שם ומה תקון עולם והוא ספק חולין בעזרה וכו' וא"ש. וזהו לר"י אבל לת"ק דר"י שהוא רבי מאיר דסבירא ליה לעולם הוא מוקדם לבנו ש"מ דסבירא ליה של"ד דאם לא כן איך החליט הא יש במציאות באופן הנ"ל כשקודם פדיונו למלוה בשטר דפודה בנו ולגבות מן שטר כמש"ל ואם כן א"ש דהנך תרי אוקומת' בגמ' נחלקו בהנך תרי סברות שכתבתי דאוקומת' קמייתא סבירא ליה ש"ד והך תי' בדר"פ פליגי פי' כמש"ל דש"ד ואם כן שפיר י"ל באמת לקמן בנו קודם מטעם שכתבתי במלוה ע"פ מוקדם כו' וא"כ יש לומר ר"י סבירא ליה שעבודא דאורייתא ולא שייך נכסי בר נש ערבין ולכך לא פריך לר"י כי חלקו אמאי דיש לומר ר"י סבירא ליה ש"ד ולא שייך נכסי בר נש ערבין ושפיר קאמר ר' ירמיה זאת אומרת ולא קשה קושי' רבא רק פריך לרבי מאיר דאיהו מוכח דסבירא ליה של"ד מכח קושיא הנ"ל ואליביה פריך הגמ' דל"ל זאת אומרת דנכסי בר נש ערבין וכו' ומשני הגמ' בדר"פ פליגי והיינו ש"ד כמ"ש ואוקומת' אחריני סבירא ליה לכ"מ של"ד ובדר"פ פליגי היינו כמ"ש דבזה איכא נעילת דלת וכו' ואף ר"י לא סבירא ליה לקמן ש"ד רק חכמים עשהו כמלוה בשטר כמאמר ר' ירמיה ושפיר פריך רבא אף לר' יהודה נכסי בר נש ערבין דבהך אוקומת' אף לר"י של"ד ומשני בדר"פ פליגי והיינו כמ"ש דמ"מ של"ד כמ"ש מהרש"ל. וא"כ דקיי"ל ש"ד לישנא קמא עיקר לדינא ולכך פסק אפי' בתוך ל' יום כזאת אומרת דר"י ואין מקום לקושית רבא ולכך גם בהל' מלוה השמיטו דקי"ל ש"ד לא שייך נכסי בר נש ערבין ודוק. והא לא קשיא אם אמרי' לרבי מאיר ודאי שעבודא לאו דאורייתא איך פריך אי לאחר שלשים מה טעמא דר' מאיר הא נתחייבו נכסים מה קושיא הא כלקוחות דמי' ומלוה ע"פ אין גובה דצ"ל בלא"ה בס"ד סבירא ליה בלקוחות כזה ודאי מלוה על פה גובה דאם לא כן כל אחים יחלקו להפקיע החוב' ולזה כוון היש"ש דכתב דהך גירסא בקדושין ר"י לטעמי' מלוה וכו' ככתוב בשטר לאו גירסא נכונה דהא ר' ירמיה קאמר ליה ור"י מוקי ליה בגוונא אחריני פלוגתא דרבי מאיר ור"י ע"ש ביש"ש לב"ק בדיני ברירה ולכאורה אין מקום לדבריו דהא ר"י קאמר לכך ר' יהודה סבירא ליה נתחייבו נכסים זאת אומרת שני יב"ש שקנו שדה וכו' ופירש"י דהוה כלקוחות וקשה אם כן איך יגבה דילמא אין אני בכור ואחי בכור ולקחתי הימנו וע"פ אין גובה מלקוחת וצ"ל דסבירא ליה כמלוה בשטר ואם כן א"ש לטעמיה ולפמ"ש ניחא דבס"ד אפילו מע"פ גובין מאחים שחלקו אפילו הן כלקוחות וא"ש ודוק. ואמת כי אמרתי בחדושי כי לכאורה ל"ק דלוקי בהך גוונא דהיה לאחר פדיון שלו מלוה בשטר דיש להבין איך אנו אומרי' להקדים פדיון בנו כדי שיוכל לגבות מלקוחת הלא זה עצת מתחבולת רשע להפסיד ממון אחרים בשביל פדיונו ואיך יתחכמו חז"ל להשיא עצה להזיק לחבירו וצ"ל דמיירי לקוחות שלא באחריות ואם כן עביד אינש דזבין ארעא ליומא וסביר וקבל ולכך אמרו בפ' חזקת ולעיל סימן ל"ז דלא הוה לוה רשע ולא ישלם ואם כן ל"ל כמ"ש דהיה לו מלוה בשטר אחר כך דבזה לא יתכן שלא באחריות ואם כן הקושיא במקומו איך נסיב עצה להפקיע ולהפסיד אחרים וא"ש אך התו' בבכורות שמעתא בנו לפדות דהקשו יחזרו לקוחות ויגבו מהני בני חרי דגבה הכהן בפדיון בנו ש"מ דסבירא להו דלקחו באחריות. וצ"ל דסבירא להו לתו' להיפוך הואיל וקאמר הגמ' הטעם דמצות בנו עלי' וכו' וקשה ל"ל זה הטעם הא בלא"ה כיון שעי"כ בהקדמת פדיון בנו מקיים שני מצות פדיונו ובנו ומהכ"ת יקדים פדיונו לאבד מצוה אחת וצ"ל דלעומת זה מקיים מצות פריעת חוב ובהקדמת פדיון בנו יהיה אצל לקוח' לוה רשע וכו' ולכך צריך הטעם משום דכך ראוי הואיל ומצות בנו עליו ואם כן מוכח דאיירי בלקוחות באחריות והוא בכלל לוה רשע וכו' מיהו עיין לקמן סי' קי"ז דכתבתי דאפשר באמת הקושי' אינו דיחזרו לקוחות רק יאמרו לכהן הנחנו לך מקום כמ"ש התו' בקדושין ע"ש ועיין בסימן שלאח"ז הארכתי עוד השייך לסימן זה ותמצא עוד ישובי' בכמה דברים שעמדנו בסימן זה ע"ש: