אורים ותומים, תומים · סימן מ״ו, ל״ח

דהיינו דוקא ביוצא מתחת ידי אחר כו' מקור דין זה בנוי על דברי הרי"ף בס"פ ד' אחין דהקשה במה דאמרו בגמרא זימנין דחזו בכתבא ומסהדי וה"ל מפי כתבם דהא תנן נאמן אדם לומר זה כת"י אבי וכו' השתא אינהו גופי' צריכים לזכור איך יסהדו אחריני ותי' ה"מ היכא דאיתא לשטרא תחת יד עדים דאי בעי כבשו לשטרא כל כמה דלא נפק מתחת ידם כמה דלא אסהידו כו' עד השתא דמי ולכך אי זוכרים העדות מהני ואי לא לא אבל שטרא דנפיק מתחת ידייהו מעידנא דיהיבי ליה ולא יוכלו למהדר ה"ל כמי שנחקרה עדותן בב"ד ומפיהם קרינן בי' וא"צ למדכר ולכך מקיימינן השטרות ולא נ"מ אי זוכרין או לא עכ"ל הרי"ף בקיצור דבריו וע"ז בנה הרב ב"י יסוד הדין הזה דבדלא נפיק מתחת ידו השתא הוא דמסהיד והא הוא עכשיו חתנו ואף דרמב"ן והנ"י הקשו על הרי"ף דלדבריו נקרעו כמה שטרות שיש ביד עדים ואינם מספיקים למוסרם לבע"ד עד דשכחו עיקר העדות ותירצו דשטר העומד וראוי למסור הוי כאילו נמסר בידם כלל משא"כ בשטר קידושין דלא חזי למסור לבע"ד בהא הוא דאמרינן דהוי כלא נחקרו עדותן ע"ש מ"מ הרב ב"י דחה דבריהם בלישנא דהרי"ף דקאמר מה"ט מקיימין שטרא בחת"י עדים ולא איכפת לן אי מדכר סהדותא או לא דמשמע דאין חילוק בין שטרא לשטרא ועיין מ"ש בסי' כ"ח. ובאמת הרב ב"י דחה דברי הרמב"ן ולא תי' כלום על קושיתו דא"כ פסלינן כמה וכמה שטרות ועוד ודאי כשהשטר פ"א יצא מתחת יד העדים לבעל דין הוי כנחקרה בב"ד ולא מפסל אח"כ במה שחזר והגיעו ליד העדים ובשביל כך א"צ לזכור וזהו פשוט ולפי זה עדיין קשה למה לא תקנו זמן בשטר קידושין דהרי לא סגי שיוצא מתחת ידם למסרו לבעל למוסרו להאשה שתהיה בו מקודשת ואם כן אז הוי כמו נחקרו עדותן כבר ומה יזיק אם אח"כ הגיע השטר ליד עדים וא"צ לזכור ולא הוי מפי כתבם ודוחק לומר כמ"ש הריטב"א דלא מיירי משטר קידושין דהאשה מתקדשת בו רק מיירי משטר ראי' שהעידו העדים שהיתה האשה פלונית מתקדשת לפלוני באחד מדרכי קדושין ופשיטא דגמרא איירי בשטר קדושין שהאשה מתקדשת בו ובו לא תקנו זמן וכ"כ כל מפורשים ע"ש. ועוד קשה הרי"ו דפסק כהרי"ף ואם כן בשטר שיצא מתחת ידי עדים א"צ זכירה כלל ופסק בנשרף שט"ח ועדי שטר מעידים צריכים לזכור במ"ש בתוך השטר מעצמם כמ"ש לעיל סי' מ"א והוא דעת הרמב"ם ואם כן הדברים סותרים זה את זה מני' ובי' ולכן היה נראה דודאי למדין דברי הרב מדברי התלמיד ודברי הרי"ף והרמב"ם תלמידו אחת הן דס"ל כמש"ל באריכ' דשורת הדין דצריכים העדים לזכור מה שבתוך השטר דיהיה בגדר הראוי לבילה רק בכת"י יוצא ממ"א אנן אמרינן באמת זוכרין ומה שהם אומרים דאינם זוכרים לאו כל כמיניה לגרוע כח השטר כיון דל"ל מגו כלל וכמו כן במתו דודאי אינם זוכרים הוא מתקנת חכמים ולפי זה בשטר יוצא מתחת ידי עדים אף שכבר היה מקדם תחת יד בעלי' מכל מקו' אם אומרים אינם זוכרים נאמני' דהא יש להם מגו דשרפו וכבשו והם נאמנים דאינם זוכרים אף שכתב ידם ממקום אחר ניכר דמכל מקום יש להם מגו וזהו כוונת הרי"ף דבעלמא בשטרות שאין תחת ידי עדים מקיימין ממקום אחר ואין משגיחין אם אומרים העדים שאינם זוכרים דאנן אמרינן שזוכרים ואין משגיחין בדבריהם כלל במה שאמרו שאינם זוכרי' דלאו כל כמיני' אבל בשטר יוצא מתחת ידי עדים דאית להו מגו דקלתו או כבשו נאמנים דאין זוכרים והשטר חספא בעלמא ולכך אמרו בשטר קידושין דאם יהי' מונח תחת ידי עדים א"כ נאמנים דאין זוכרים דהא יש להם מגו ואם הם יעידו מתוך כתב וה"ל מפיהם ולא מפי כתבם ולכך קאמרינן דאין להניח שטר אצלם ובממ"נ אי דכורי' א"צ בלא"ה ליתו ולסהדו ואי לא מתוך הכתב פסול והם נאמנים דאינם זוכרים משא"כ כשאין השטר תחת ידם דל"ל מגו אמרינן כיון שהגיד דה"ל כנחקרו בב"ד ואינם נאמנים דאין זוכרים כלל והמעיין ברי"ף יראה דהיה לו נוסח' אחד מנוסח שלפנינו דגי' דילן הוא ואי לא מדכרי זימנין דחזי' בכתבא ומסהדי ורחמנא אמר וכו' ולפי גי' זו משמע דחשדין דיחזו בכתב ויאמרו דדכירי וזהו לא סבירא ליה להרי"ף דבאמת אם אומרים זוכרים נאמנים ולכך גי' הרי"ף ואי דחזו בכתבא וכו' פי' דאמרו להדיא דאינם זוכרים רק סומכים על הכתב זהו לא מהני מפיהם וכו' וא"ש ביוצא מתחת ידי עדים לענין זה לא ה"ל כנחקרו בב"ד שלא יהיו נאמנים לומר אינם זוכרים דהא אית להו מגו וכמ"ש הרי"ו בנשרף הואיל ויש להם מגו אבל באינו יוצא מתחת ידי עדים וכת"י יוצא ממקום אחר אין נאמנים דאין זוכרין ולכך מקיימין שטרות דאנן אומרים דזוכרין וכמ"ש הרמב"ם ודברי רי"ף ודברי רמב"ם אחדים הן. ולכך בכותב אדם עדותו על שטר דשטר תחת ידו נאמן דאינו זוכר ולכך אמרינן והוא דזוכרו וא"ש דברי הרי"ף ולא קשה קושי' הרמב"ן דלקרעו כמה שטרות דיש תחת עדים זמן רב ולא זוכרו דמה בכך אטו מאן דמסר שטר לבעל דבר בב"ד מסר להו כיון דמוסרים שטרות לבעל דבר שוב אין נאמנים אח"כ דאין זוכרים ואמרינן מסתמא דזוכרים והוי מגו למפרע ואפילו במוסרים בב"ד אין הב"ד אחראי' לשאול אם זוכרים ואמרינן חזקה דזוכרים משא"כ שם בשטר קדושין דנ"מ בהו לדינא נפשות דכתיב בהו ושפטו עדה וכו' חייבי' ב"ד לחקור היטב ואי אמרו בעת מסירה דאין זוכרים נאמנים וא"ש ודברי הרי"ף אף כי הם סתומים להוגה בהן יטעם בדבריו כי דבריו מכוונים לדברי הרמב"ם וכמ"ש בדברי הרי"ו דסבירא כהרי"ף וכהרמב"ם והכל אחד ואין כאן מחלוקת כלל. ובהכי ניחא דקאמר הגמרא טעם דלכך אין להניח שטר קידושיו בידי עדים דאולי לא יזכרו וכו' ולא קאמר פשוט דאם ימותו עדים יהיה בטלים קדושין למפרע ויהיה בעילת זנות ויתבטל השטר מכל וכל דהא אין כאן הגדה מעדים רק בעת יוצא מתחת ידם ועכשיו הם מתים וגרועים מאילו נעשו פסולים מחמת קרובים שכתב כאן המחבר וגם אמרינן בכמה דוכתי' בש"ס לאביי דעבחז"ל תיכף מיום הכתיבה מתחיל השיעבוד ולא חלקו כלל אם הוציאו העדים השטר מן ידם בו ביום או ביום של אחריו וכפי דעת הב"י ברי"ף אם הוציאו ביום שלאחריו הרי זה מוקדם ופסול דאז הוי כנחקרו עדותן ואז מתחיל תוקף השטר ילא מקודם והשעבוד מיום הכתיבה לא חל דלא העידו כלל וכאילו לא נחתם השטר עד יום שלאחריו דקי"ל דפסול. אבל לפמ"ש ניחא דלענין גוף העדות ותוקף שטר תיכף מעת הכתיבה וחתימה חל דהא אז זוכרים ותיכף חל שעבוד ולית כאן מוקדם וכן אי מתו עדים והשטר תחת ידם השטר כשר אם נתקיים כת"י דמעת הכתיבה חל השטר ואי דאין זוכרים מה בכך כשמתו עדים תקנת חכמים לסמוך על עדים אחרים אף שאין זוכרים וא"ש ולק"מ ובהכי ניחא דהא דהקשה הרי"ף מהך דקתני נאמן אדם לומר זה כת"י אבא איך יהני הא אינהו גופי' צריכים לזכור העדות ולמה בחר להקשות ממשנה זו והניח כמה משניות בכמה מסכתות וגם בכתובות הנשני' מקודם דמבואר בהו דמהני קיום לגיטין ושטרות וה"ל להקשות מה יועיל קיום ובמ"ש ניחא דיותר בחר במשנה זו דעל משנה זו כתב הרי"ף דברי הגמרא דקיום שטרות דרבנן והימנו רבנן בדרבנן ולכך הקשה ממשנה זו דבשאר משניות י"ל באמת שורת הדין דאין הקיום מועיל רק בדיני ממונות מפצי תיקון עולם תקנו חכמים דיועיל הקיום אף דלא היה מועיל בד"ת כלל וכמו שיש דעת מחברים רבים בשטת הרמב"ם דכל שטרות ד"ת פסולים רק כשרים מתקנת חכמים לתקון עולם אבל בשטר קידושין דנוגע לדיני נפשות שפיר לא סמכינן אקיום ובעינן דעדים יזכרו ולכך פריך מהך דנאמן לומר זה כת"י אבא דאמרינן על זה הימנוהו רבנן בדרבנן משמע דד"ת כשר אפילו בלי קיום כלל וע"ז הקשה דהא לפי דבריו אלה ד"ת אפי' בקיום פסול ולכך תי' באין השטר מתחת יד העדים ד"ת כשר דאמרינן חזקה דזוכרים ופי' זה כת"י אבא בהלך למד"ה וכדומה כללן של דברים דהן לפי' הרמב"ן והנ"י הן לפמ"ש בדברי הרי"ף ז"ל בכה"ג כמו דמכשירין בשטר שתחת יד העדים ומתו דכשר מפני תיקון עולם וכמ"ש לדעת הרמב"ם וכן הוא דעת הרי"ף ה"ה בנעשה חתנו דיש כאן תקון עולם דאם באנו לפסול כה"ג אפי' ביוצא מתחת יד אחר פסול דמ"ש דכל הטעם מפני זכירה ובנעשה חתנו מה מועיל זכירתו וכמש"ל בדברי הרמב"ם ואם כן כשר מפני תיקון עולם וזה ברור ונכון בדברי הרי"ף: