אורים ותומים, תומים · סימן מ״ג, ג׳

כת"י וכו' והנה הרב הש"ך מחולק עם הרב מהר"ם מלובלין בהא דקי"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ מאוחר ודעת המחבר לקמן בסי' ק"ד דקודם בב"ח אפי' למלוה בשטר מאוחר אם כאן שני כת"י וזמנו של אחד קודם לחבירו או זמנו קודם לשטר אי אמרינן דקודם לגבות ודעת מהר"ם דיש לו משפט קדימה ולא חיישינן לקנוני' כיון דלא איתרע בנפילה לא חיישינן כלל לקנוני' ואולי הרב הש"ך חולק וסבירא ליה דחיישינן לקנוני' ואולי כתבו היום והקדימו ליום מוקדם לשנים קדמוניות ונשען על תשוב' הרשב"א הביאו הב"י בסי' מ"ו בסופו וגם דכתב כאן דאין לכתוב זמן בכת"י ואלו יש בו דין קדימה בב"ח עדיין ה"ל לכתוב בו זמן וכ"כ הש"ך לקמן בסי' מ"ח ע"ש. והנה מדברי הש"ך למדנו דסבירא ליה אפילו בגבי' וקדימה לענין מלוה ע"פ מאוחר אין לכת"י קדימה דאמרינן קנוני' הוא עושה. וזה לא נראה כלל דהא מה שייך קנוני' אם רוצה להבריח מן ב"ח מאוחר הרי יכול למוכרו וליתן במתנה וכדומה או לשעבד בשטר וליכא כאן קנוני' כלל וכן מבואר בתשובת הרשב"א הנ"ל דכתב דראובן דנתן כתב הודאה שחצי מנכסיו ששייך לשמעון והוא מוקדם לכתובת אשתו ופסק רשב"א דחיישינן לקנוני' ואין מזיק לכתוב' אשתו אף דזמן של כת"י קודם לכתובה אבל על מטלטלין אם לא כתב לה מא"ק נאמן דמה יש לחוש לקנוני' מה לו לשקר הרי יכול בלא"ה להפקיע שעבודה במכר או במתנה וכדומה עכ"ל ע"ש והדבר מבואר כמ"ש והבו דלא לוסיף דבלא"ה הך חששא דקנוני' לא מסתבר ליה למהר"ם הנ"ל ומכ"ש בכה"ג. איברא אם יהיה לו משפט קדימה נגד מלוה בשטר מאוחר לדעת המחבר דסבירא ליה מלוה בשטר מאוחר מאוחר בגבי' ב"ח בזה באנו למחלוקת הר"ם והש"ך ויש לש"ך ראי' מדברי רשב"א בתשובה הנ"ל שכתב חוששין לקנוני' מיהו יש לדחות ראי' מרשב"א דסבירא ליה אפשר בכל דוכתי דחיישינן לקנוני' אבל לפי דעת התו' והרא"ש והטור דס"ל לעיל בסי' ל"ט בפס"ד אף דנאמן לומר פרעתי מכל מקום גובין מלקוח' וכמש"ל בקיום דברי הסמ"ע וצ"ל הטעם דלא חיישינן לקנוני' ולפרעון במקום דלא איתרע בנפילה אם כן אף כאן כיון דלא נפל ל"ל לקנוני' כלל גם י"ל בתשובת הרשב"א כיון דהוא נגד חזקה דאמרינן מסתמא כל מה שיש ברשות אדם הוא בחזקת שלו ואם כן זה בא בכת"י להודות דחצי מכל נכסיו אינו שלו איתרע הכת"י דהוא נגד חזקה ולכך חיישינן לקנוני' הואיל וחזקה אלימת' כזו עד שאפילו מגו לא אמרינן בי' כמבואר לקמן סי' צ"ט באריכ' עיין שם. אבל כאן מי יימר דחיישינן לקנוני' אך בתו' גיטין דף ג' ע"ב ד"ה כתב בכת"י ואין בו זמן כתבו התו' להדיא שאם יש ביד אשה גט מכת"י בעלה בזמן מ"מ אינה יכולה להוציא הפירות מלקוח' הבעל מזמן אחר גט הנ"ל דיאמרו קנוני' עשה הבעל עמך ועכשיו דגרשך והקדים הזמן ודוחק לומר דשם גם כן ריעותא דכתב גט בכת"י בלי עדים כי לא משמע כן שם בלשון התו'. ואם כן משמע כדברי הש"ך ועיין תשוב' הרמב"ן סי' כ"ב דנסתפק אי חיישינן בכת"י לקנוני' והעלה הממע"ה ע"ש ולכאורה ראיה ברורה לדברי מהר"ם מגמרא דב"מ במצא שט"ח דאמרינן באין בו אחריות נכסים דיחזור דל"ל למידי וקשה עדיין איך יחזור לר"א דילמא כתב ללות ולא לוה ובין כך הלוה בשטר והוא רוצה להפקיע שעבודו ומחזירו לזה והרי הוא מוקדם בזמן וגובה ממנו בשלמא למ"ד דוקא למלוה ע"פ מאוחר מוקדם ולא למלוה בשטר מאוחר כדעת הרא"ש לק"מ כמ"ש דהרי בידו בלא"ה להפקיע מן המלוה ע"פ באופנים טובי כמ"ש אבל לדעת המחבר דאף למלוה בשטר מאוחר לו הקדימה קשה דא"א לו להפקיע שעבודו אם לא בקנוני' כזה ועכצ"ל כדעת מהר"ם דבכת"י מוקדם למלוה בשטר מאוחר גובה וכשכת"י בידו ל"ל לקנוני' ואם כן כשחייב מודה יחזיר דאי כוונתו לקנוני' הלא יכול לכתוב כת"י בזמן מוקדם למאוד ומי מעכב ע"י לעשות תחבול' כזה ברמי' אבל לדעת הש"ך קשי' וצ"ל דלר' אסי בלא"ה לק"מ דהא כבר בררנו לעיל בסי' ל"ט לדעת הרא"ש דגם ר"א סבירא ליה עבחז"ל לגוף השעבוד רק סבירא ליה כל כמה דלא מטי הך שטרא ליד מלוה לית ליה קלא וא"כ לענין קדימה בני חורי' דלא תליא בקלא רק בשעבודא לא שייך דלמא כתב ללות ולא לוה דהא עבחז"ל ועכשיו דחייב מודה ומטו לידו חל שעבודו דב"ח למפרע כמו לאביי ורש"י ורי"ף לא סבירא ליה הך מילתא דהרא"ש לכך קשי' לי' לר' אסי קושי' זו דילמא משום פשיטי דספרא ילוה עכשיו ויהיה פסידא למלוה ע"פ מאוחר ולכך פירש"י דלא חיישינן דילוה מחדש דזה לא חיישינן דמי פתי ילוה מעות על שטר שנפל ועיין אסיפת זקנים וכל חשש דכבר לוה בו והואיל ונפסל אין חושש לשומרו וזהו בשטר שיש בו אחריות דנפסל ממשעבדי אבל באין בו אחריות דהוא רק לגבות ב"ח ולזהו לא נפסל דהא רש"י סבירא ליה מוקדמים כשרים לב"ח אם כן נזהר בו לשומרו וליכא כאן חשש פיסול וריעותא בנפילה והרי"ף סבירא ליה כתו' דלא חיישינן דכבר לוה בו אמנם גם עתה אינו מלוה בו כרש"י רק לקנוני' יאמר דלוה בו ולגבי ב"ח במלוה ע"פ מוקדם למלוה ע"פ מאוחר לא שייך קנוני' כמ"ש דהא מצי למזבן אך לאביי קשי' דסבירא ליה דחיישינן לפרעון ולקנוני' אם כן אף בשטר שאין בו אחריות ניחוש דלמא פרעו ופקעו שעבודו ועכשיו דחייב מודה להחזירו להפקיע שעבודו למלוה בשטר המאוחר ויש לומר דהא דמלוה ע"פ מוקדם קודם אפילו למלוה בשטר מאוחר בב"ח היינו למ"ד שעבוד' דאורייתא כדלקמן סי' ק"ד באריכ' ע"ש והתו' כתבו גיטין דף נו"ן ע"א ד"ה כיון כו' דאביי סבירא ליה שעבוד' ל"ד ע"ש (ועיין מש"ל ריש סי' ל"ט) ואם כן ליתא להך דינא דיש למלוה ע"פ מוקדם דאין קדימה. מיהו לדעת האומרים דבשטר שא"י לגבות משעבדי נאמן לומר פרעתי כמו בכת"י בלא"ה לאביי לק"מ דאנן מחזירין ואם בא הוא ומלוה בשטר מאוחר לגבות מב"ח יטעון המלוה בשטר אולי פרעו דהא אין בו אחריות ואי קשה תוך זמנו מא"ל דהא סתמא קתני הא לא קשי' דאביי סבירא ליה ריש ב"ב דאדם פורע תוך זמנו ולק"מ ועי"ל לפי מש"ל בסי' ל"ט דמוכח בבכורות בפ' יש בכור במה דסבירא ליה לר"מ במת אב עד שלא פדה וחלקו נכסים דאין לכהן כלום משום דאחי' שחלקו לקוח' הן היינו אי שעבוד' ל"ד אבל אי דאורייתא מה בכך הא תקון עולם לא שייך בי' והדרן לדין תורה מלוה ע"פ גובה מלקיח' ועיין לעיל מזה באריכ' ואם כן לר"מ ודאי אין למלוה ע"פ קדימה למלוה בשטר מאוחר וכל הסוגי' התם לר"מ דסבירא ליה אין בו אחריות נכסים יחזיר ולדידי' לק"מ דאין כאן קנוני' דאין לו דין קדימה כלל. ובזה נראה להבין המשך תו' בב"מ דף י"ג ד"ה היינו וכו' דכתבו וסברי רבנן אחריות ט"ס הוא ולכך לא יחזיר אפילו אין בו אחריות נכסים וכו' תימא אמאי קאמר משום דחיישינן לקנוני' לימא משום דחיישינן דלמא כבר פרעו ונמחל שעבודו ועתה רוצה לחזור וללות בו כדי להרוויח פשיטי דספרי ומלוה נמי רוצה בכך וכו' עכ"ל והדבר תמוה מה שייכות יש לקושי' זו במה דהקדימו דבריהם דטעמא דרבנן החולקים משום דסבירא להו אחריות ט"ס הלא לא קרב זה אל זה ובקצרה הוי ליה להקשות דילמא הטעם משום דרוצה לחזור וללות בו אמנם ברור לפמ"ש דצ"ל דברי התו' דמה נ"מ אם יאמר הטעם משום קנוני' או משום שמא ירצה ללות בו הא ודאי קנוניא שכיח יותר כמ"ש הרי"ף דלא חיישינן דילוה באמת דמהכ"ת ילוה בשטר מוקדם רק חיישינן לקנוני'. רק צ"ל קושי' התו' כך דסבירא ליה לדינא מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ מאוחר ולא למלוה בשטר כדעת רוב המחברים ועיין לקמן סי' ק"ד ע"ש ואם כן כך הקושי' דלמה חוששין רק הך חששא לפרעון וקנוני' ואם כן באין בו אחריות יחזיר דליכא למיחש לקנוני' דהא יכול בלא"ה להפקיע מן ב"ח במכירה ומתנה כנ"ל אמאי לא חיישינן דרוצה ללות בו עוד הפעם דחייש לפשיטי דספר' ואם כן אפילו אין בו אחריות נכסים לא יחזיר דלמא פרעו ונמחל שעבודו והוא יזיף בו זימנא אחרינא כדי שלא יתן פשיטי דספר' ויהיה גובה בקדימה שלא כדת וזהו כוונת קושי' התו'. אך לכאורה אין זו קושי' דהא י"ל ר"מ ס"ל שעבוד' לאו דאורייתא ואלו סבירא ליה ש"ד באמת אף בלי אחריות נכסים לא יחזיר ולכך הקדים התו' דרבנן דפליגי אר"מ וסבירא להו אפילו אין בו אחריות נכסים לא יחזיר הטעם משום דסבירא להו אחריות ט"ס כדאמרינן בגמרא להדיא ולא אמרינן דבאמת אף רבנן סבירא להו כר"מ דלאו ט"ס רק טעמם דאזלו לשיטתם דפליגי בבכור' שמעת' הנ"ל אר"מ וסבירא ליה דשעבודא דאורייתא ולכך לא יחזיר ועכצ"ל דאף ש"ד לולי אחריות ט"ס ה"א דחוזר והקשה התו' שפיר למה הא יש לחוש דחוזר ילוה בו וכו'. ותי' דלא חיישינן וכו' וא"ש ומזה מוכח דאף בכת"י חיישינן לקנוני' כמ"ש דאל"כ בלא"ה ליכא למיחש כמש"ל עפ"ז כתבתי בחדושי לפירש"י שכתבתי דסבירא ליה לכך אמרינן ולא לוה עד תשרי היינו קודם נפילה לתרץ קושי' זו יש לתרץ מה שנתקשו התו' בהא דאמרינן שם קשי' לר"א בחדא לשמואל בתרתי דהא גם לר"א איכא תרתי דלפמ"ש י"ל דברייתא דקתני אין בו אחריות היינו דמפורש בו דלא יגבה רק מב"ח דזהו לכ"ע מודה ר"מ גובה מב"ח כמ"ש התו' בפ"ק ואי קשה אם כן תו ל"ל אחריות ט"ס ואם כן מ"ט דרבנן די"ל חייב מודה אף בב"ח יש לחוש כקושי' הנ"ל משום ב"ח מוקדם ור"א סבירא ליה דחיישינן דילמא ילוה עכשיו כמ"ש התו' רק ר"מ סבירא ליה שיעבודא לאו דאורייתא אבל חכמים סבירא להו ש"ד ויש לחוש לחשש במלוה ע"פ ג"כ ולשון זה וזה גובי' משועבדים דמלוה ע"פ מוקדם למלוה בשטר מאוחר ג"כ משועבדים קרוי ולק"מ אמנם שמואל דאמר המוצא שטר הקנאה ואי אמרינן דלא סבירא ליה כאביי וגם דאקרי וכתיב לא אמרינן אם כן מה איריא הקנאה אפילו בלי הקנאה נמי ואי סבירא ליה דאקרי וכתוב אמרינן אם כן למה מוקי מתניתין באין חייב מודה ועכצ"ל דסבירא ליה כאביי עבחז"ל ולכך דוקא הקנאה דבעינן מטו לידו ואם כן תו ל"ל דטעמא דחכמים דילמא אף בב"ח כתב בניסן ולא לוה עד תשרי דהא עבחז"ל וא"ש בתרתי ודוק וכלל העולה לדינא מלוה ע"פ מוקדם למלוה ע"פ מאוחר גובה במשפט קדימה אפילו כתב"י דליכא למיחש לקנוני' כמש"ל אבל למלוה בשטר מאוחר אין גובה בכת"י דחיישינן לקנוני' כי בלא"ה רבו האומרים דאין למלוה ע"פ קדימה נגד מלוה בשטר מאוחר כמ"ש לקמן בסי' ק"ד וגם דעת התו' בפ' ג"פ דף קע"ה ד"ה המלוה וכו' דאף מלוה ע"פ בלי עדים ליכא למ"ד דש"ד ואם כן בלא"ה בכת"י ליכא קדימה ואף דחלקו ע"ז רבים מחברים כמש"ל מכל מקום בצירוף זה ודאי לא אמרינן בכת"י ויש לחוש לקנוני' כמ"ש הרשב"א אך לפ"ז עדיין קשה למה אין לכתוב זמן בכ"י דהא עדיין מועיל לדין קדימה נגד ב"ח מאוחר במלוה ע"פ וצ"ל כמש"ל בריש סי' דכשאין שייך קדימ' לגבי לקוח' דתלי' בקלא לא תקנו זמן דהרי יכול להרא' כת"י תיכף אחרי הגיע לידו לעדים ויגבה בקדימה מב"ח כיון דלא שייך בי' קלא משא"כ בשטר דלא מועיל הרא' לב"ד דלית ליה קלא וכ"כ התו' להדיא בגט דלא תקנו זמן דהרי יוכל להרא' בב"ד וא"ש: