אורים ותומים, תומים · סימן מ״ב, י״ג

הרבה מפורשים כתבו וכו' דין זה צל"ע כי שרשו הוא מרמב"ן בחדושיו פ' חזקת וכן בבעה"ת שטר מ"ג ח"א ד"ו בהא דאמרינן דאי אקני ליה מטלטלין א"ק קנה והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא ופי' הרמב"ן דלא כטופסי שטרא כדי שעי"כ בלשון מסופק יד בעל השטר על עליונה ולכך סיים לפ"ז אין צריך במקנה מא"ק לכתוב דלא כטופסי דשטרא אלא שהורגלו בכך לכתיב עכ"ל אמנם רבו החולקים בפי' זה שכתב רמב"ן בשם ר"ס הגאון כי הרשב"ם פי' דלכך צריך דלא כטופסי דשטרי דלולי כן אף דכתב ליה מא"ק הוא רק שופרי דשטרא מדעת הסופר שלא בצווי הלוה ולכך צריך בי' דלא כטופסי דשטרי לברר כי נעשה בכוונת וצווי הלוה ולא מהני קנין מא"ק לפירוש זה. רק בדכתב דלא כטופסי ולפי' זה הסכימו הטור לקמן סי' קי"ג וכן כתבו בשם הריטב"א וכן כתב המ"מ פי"א מהלכ' מלוה ורי"ו גופי' שכתב הך דינא דר"ם הגאון בנתיב ד' ח"ד הוא גופי' בח"א כתב דבעינין גבי קנין מא"ק דלא כטופסי דשטרי דלא נתלה הסופר כתבו לשופרא בעלמא ע"ש ואם כן צ"ע על המחבר דלא זו דלא היה לו לסתום סתומי כדעת הנ"ל במקום שרבים חולקים והמוחזק יכול לומר קים לי כרבוותא בהאי אף' גם הוא גופי' לקמן בסי' ס' הביא דלענין קנין מא"ק צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא והיינו פי' רשב"ם והדברים סותרים זה את זה ואולי נאמר דרבינו המחבר היה כחכם יודע פשר דבר דסבירא ליה אף דמילתא דנאמר בשם ר"ס גאון ליכא למדחי דכל דברי גאון דברי קבלה הם מכל מקום דחוק לומר דהא דאמרינן והוא דכתוב בי' דלא כאסמכת' ודלא כטופסי דשטר' לא יהיה סובב על הך דמשעבד לי' מא"ק דלא ה"ל לגמ' לומר אותו על זה אבל סבירא ליה דבלא"ה מתקשו שם בבעה"ת מה יועיל דלא כאסמכתא אם באמת הוא אסמכתא רק אמרינן הואיל דאינו אסמכתא גמורה רק אנו מסופקין אם שעבד מא"ק בשעבוד גמור או בדרך אסמכתא דסמיך אשעבוד קרקעות ולכך כשאמר דלא אסמכת' הודה דהוא כשעבוד גמור ומועיל ולכך באסמכת' גמורה אינו מועיל דכתב דלא כאסמכתא וכמ"ש לקמן בסי' ר"ז סעיף י"ח ע"ש ובב"י אך עדיין הדבר ספק במה דכתוב דלא כאסמכתא אם פי' הדברים דהודה דגוף שעבוד מא"ק לא היה באסמכתא בשביל שעבוד קרקעות רק היה בשעבוד מוחלט או פי' דהוא כותב דלא יועיל טענת אסמכתא לבטל השעבוד ואם כך פי' מכל מקום בטל כמ"ש הבעה"ת והמחבר והרא"ש והטור לקמן סי' ר"ז הנ"ל דמה נ"מ באמירתו אם יש בו אסמכתא בטל אף דהוא התנה שלא יבטלט טענה זו ואם הדבר ספק בפי' הממע"ה ויד בעל שטר עה"ת ולא יגבה בשעבודו מטלטלין ולכך צריך לכתוב דלא כטופסי דשטרא דהוא מורה דיהיה בעל השטר ידו על עליונה ואם כן אנן מפרשין דפי' דלא כאסמכתא דלא שעבד לו בדרך אסמכתא רק בשעבוד מוחלט וא"ש דלכך צריך לשעבד מא"ק דלא כטופסי וכו'. ואפשר עוד לומר דעדיין קשה למה צורך לכתוב דלא כטופסי הלא יכול לכתוב בלשון אחר לברר ספק הפירושים בהך דלא כאסמכתא והקצרה ידי סופר לכתוב דמשעבד בשעבוד מוחלט לא בדרך דאי וכו' רק הואיל בלא"ה הורגלו לכתוב כן שלא נימא דהסופר כתבו מעצמו בלי ידיעת הלוה לשופרא בעלמא בחרו לכתוב כן גבי אסמכתא דהוא מילתא דשוי' לתרווייהו להוציא מידי כל הספיקות ואם כן תרווייהו איתנ' ואין כאן סתירה בדברי רי"ו מנתיב לנתיב ולא בדברי המחבר וצ"ע: