אורים ותומים, תומים · סימן מ״א, ג׳

אבל עדי שטר עצמן כו' זהו לשון הרמב"ם אבל לשון הטור אבל עדים לא יעשו לו שטר כו' משמע עדים אחרים ונראה דאזיל בשיטת הרא"ש כלל ס"ח דין ל"א דכתב לא מבעיא אם טעו עדים בכתיבת השטר בחילוף שם הלוה ודכותי' שזה היה הנדון שנשאל עליו פשיטא דיכולים לכתוב שטר אחר דלא עשו שליחתן כלל אלא אפילו נכתב בדין ובא ליד המלוה וידוע שנקרעאו נשרף ולא נפרע כותבין למלוה שטר אחר כדתני' הרי שבא ואמר אבד שטרי אין כותבין והא דבשטרי חוב אין כותבין היינו בשאין ידוע לעדים אבל בידוע לעדים שאבד כותבין שטר אחר כמו במכירה ולא אמרינן עשו שליחתן עכ"ל ומזה מבואר דסבירא ליה בעדי שטר עצמו אם נאבד כהך דהכא דנמחק באונס יכולים לכתוב שטר אחר ולא אמרינן דעשו שליחתן ולכך לא כתב הטור לשון הרמב"ם אבל עדי השטר עצמן דהם לדעת הרא"ש מותרים לכתוב אלא דצווחו בו קמאיו ביחוד הרב המובהק מהר"א ששון בתשובה סי' ס"ו דהניח הרא"ש בצ"ע דהא בגמרא דב"ב דף קע"א גבי מי שפרע מקצת חובו יחליף דאמרינן בשלמא ב"ד אלימא אלא עדים שעשו שליחתן יחזרו ויעשו שליחתן ופרכינן הא כותבין אפילו עשרה שטרות על שדה א' ומשני בשטר מתנה או מכר בלי אחריות ע"ש הרי דבהלואה א"א לעדים לכתוב שטר אחר דכבר עשו שליחתן וליכא למימר דיש חילוק בין אבד לנפרע מקצת דכבר נעשה מעשה דא"כ אין צורך להך דכותבין עשרה שטרות במתנה דהא באבד אף בהלואה כותבין ובאמת לכאורה קושי' עצומה הוא. אבל בתר עיון נר' דנמשך הרא"ש אחרי דברי התו' שם ד"ה אלא כו' דהקשו דכ"ש דאם לא עשו שליחתן ולא כתבו שטר כלל פשיטא דלא יעשו שליחתן לכתוב מזמן ראשון דה"ל מוקדם דכל כמה דלא נכתב שטר לא חל שעבודו (והיינו כי התו' סבירא להו אפילו בשטר קנין בהלואה צריך לכתוב בו ביום רק יכולים למסור ללוה אבל מכל מקום צריך להיות נכתב בו ביום דהוא משוי' שעבוד כדמוכח בכמה דוכתי') ותי' התו' לא מבעיא בדלא עשו שליחתן פשיטא דאין לעשות שליחתן דה"ל מוקדם כהנ"ל אלא אפילו כבר עשו שליחתן וחל שעבוד רק נאבד מכל מקום איך יחזרו ויעשו שליחתן הא דמי' למוקדם ויבאו לחתו' בשטר מוקדם עכ"ל וצ"ל אם כן במתנה איך יחזרו לעשות שליחתן לכתוב שטר מתנה מזמן ראשון דהוא כמו מוקדם דילמא יבאו להכשיר מוקדם ומוקדם במתנה פסול אפילו במתנה דלית בי' אחריות דאם מכר לראובן בניסן ולשמעון נתן באייר והם יקדימו למתנת שמעון לאדר יהיה קודם למכירת ראובן שלא כדת וצ"ל דודאי שקר לא יחתמו דזה שכותבין מזמן ראשון אין שקר דבאמת נעשה בניסן רק דהטעות דלפעמים ילוה מעות בניסן אבל הם לא יבואו לכתוב שטר רק באייר ושורת הדין דלא חל שעבודו רק מאייר מזמן כתיבת השטר והם ברואם כי כתבו בזו שטר שאבד מניסן לא יתלו הטעם הואיל וכתב שטר מוקדם רק הואיל והלואה היה בניסן כי יחשבו דאז חל שעבוד ואם כן אף הם יכתבו זמן מניסן וזהו שלא כדין אבל במתנה בממ"נ אם מתנה נעשה בניסן אף דהם כותבין השטר מתנה בזמן מאוחר אחר כך יש לכתוב מניסן דהא אחריות לי' בי' ואם כן אף שכותבין מזמן העבר שפיר דמי ולהקדימו בזמן שקר לכתוב מאדר מה שלא היה בו מתנה כלל זהו לא יעשו כי אף שכותבין בזמן שאבד אין מקדימין הזמן ליום מוקדם משנעשה המעשה. ולפ"ז דהטעם והפי' עדים שעשו שליחתן משום דה"ל מוקדם ולא משום שעשו שליחתן דזהו רק בגט ולא בהלואה כמ"ש התו' שם ובד"ה אין הלכה ע"ש. אם כן לשיטת הרא"ש דסבירא ליה בשטר שיש בו קנין אם קנו בזמן הלואה בניסן יכולים לכתוב שטר אפילו לאחר זמן מרובה כנודע ואם כן אף שטר שאבד יכולים לכתוב שטר אחר דמה ניחוש אם יכתבו כן אתו למיכתב מוקדם באיזה מוקדם אמרו אי להקדים הזמן קודם מעשה דנעשה בניסן והמה יקדימו לאדר הא לא חיישינן דא"כ אף במתנה אין לכתוב וכמש"ל ואם דיקדימו לכתוב בניסן זהו ראוי לעשות כיון דנעשה קנין בניסן ואי דיטעו ויכתבו לפעמים בהלואה בלי קנין הא לא חיישינן דאם כן אם קנו בניסן איך יכתבו באייר וכתבו זמנו בניסן דלמא יטעו ויכתבו בהלואה שנעשה בלי קנין בניסן באייר זמן שטר בניסן ועכצ"ל בין הלואה דיש בו קנין לאין בו קנין לא טעו כלל ואם כן מותרים לכתוב והא דלא מוקי הך דרב דאמר כותבין וכו' בשטר שיש בו קנין צ"ל דניחא לי' לשנויא בהך משום דרב אמר כותבין עשרה שטרות על שדה אחד ואילו בקנין מה איריא שדה אפילו שטרי הלואות נמי ולכך מוקי ליה בשטר מכר או מתנה דניחא דנקט שדה ובהא ניחא דפריך גבי אבד שטר מכירה אפילו באחריות נמי נכתוב וכו' וקשה הא כבר עשו שליחתן דמיירי בקנין כמ"ש התו' הטעם לרשב"ג דכותבין שטר למוכר ובזו בקנין דוקא ואם כן יכולים לכתוב ולדעת החולקים צ"ל דקושי' הגמרא דב"ד יכתבו שטר באחריות דאלימי. ובזה י"ל בתו' שם במילתא דרשב"ג דאמר אולי מכרה למוכר דכתבו שני פי' פי' א' בסתם וביש לו עוד שטר יטעון למוכר כותבין שטר למוכר וכו' ופי' שני דיש לו ראי' רק הואיל ועוד שטר בידו לא אלים מכירה והקשה לפי' זה בהגה דלכתוב בשטר שני שאבד הראשון וקשה גם לפי' הראשון קשה לכתוב דאבד הראשון וא"כ לא יוכל לומר למוכר היה לך שטר דהא נזכר דראשון אבד והוא מה שיש ביד מוכר די"ל ודאי אם ב"ד כותבי' שטר י"ל דכותבים כל המאורע מה ראו לכתוב שטר דאבד וכו' אבל אם עדים כותבין אין כותבין רק בנוסח שטר ראשון ואין זה דינם לכתוב דבר מה שלא היה תחילת שליחתם ואם כן א"ש דלתי' ראשון אמרינן כל ברייתא לא איירי כלל בכתיבת ב"ד רק הכל מעדים וא"ל א"כ מה קמ"ל בהלואה ומ"מ אין כותבין פשיטא עדים שעשו וכו' זה אינו דמיירי בקנין דהא כל חשש רשב"ג מטעם דכותבין שטר למוכר וזהו בקנין אבל לפי' שני כל הטעם דלא פי' כתי' הראשון דדחיקי ליה דאיירי דוקא בקנין ובלי קנין הא אין כותבין שטר למוכר וכו' ולפ"ז צ"ל דמיירי מכתיבת ב"ד דאל"כ מה קמ"ל ושפיר הקשו יכתבו שאבד וכו' ובזה ל"ק גם קושי' מהרש"א דהקשו התו' לפי' שני נימא דמכרה לאחר והקשה מהרש"א אף לתי' ראשון יקשה דלמא מכרה לאחר למ"ד א"צ ראי' וכו' ולפי הנ"ל ניחא דמי שוטה שיקנה הימנו שטר בלי ראי' אולי יש למוכר בביתו עוד שטר דכותבין שטר למיכר וכו' ויעשה קנוני' וימסרנו ללוקח הראשון ויפסיד הלוקח הזה דהוא יטעון איפכא המוכר מסר לך אבל בפי' שני שפיר י"ל דמכרה לאחר דלית ליה פחד דמוכר ימסור ללוקח ראשון שטר דאיירי בלי קנין ואין כותבין למוכר ולית ליה שטר ודוק. ואם כן דברי הרא"ש נכונים דשם הנדון בתשובה שנשאל עליה שהיה טעות בשטר ונתבטל השטר ושאל השואל אי יש לחזור ולכתוב שטר אחר וע"כ דהיה אותו שטר בקנין או דשאלו אם לכתוב מזמן שני דאל"כ הא שטר ראשון דנתחלף שם הלוה חספא בעלמא ולא הוי כאן שעבוד כלל כמ"ש שם דלא הוי עשו שליחתן ואם כן איך יכתוב שטר שני הא ה"ל מוקדם גמור ומה צורך לפלפל אי עשו עדים שליחתן ועכצ"ל דהיה הנדון בקנין וליכא חשש מוקדם דהשעבוד חל משעת קנין בלי שטר או דהיה השאלה אי לכתוב מזמן שני וע"ז יפה השיב הרא"ש דבכה"ג אפילו עדים עצמן יכולים לכתוב וא"צ לב"ד כלל דלא שייך בהו עשו שליחתן דכיון דלא שייך בהו חשש מוקדם כלל ולא איירי הרא"ש בדין מוקדם רק בענין חשש אם עדים עשו שליחתן וזה פשוט. ולכן כתב הטור כאן אבל עדים לא יעשו לו שטר ולא לשון הרמב"ם עדי השטר עצמן דבעדי השטר עצמן כשיש קנין או לכתוב מזמן השני מותרים לכתוב כדעת אביו הרא"ש וזהו דלא כסמ"ע דכתב בס"ק ה' דטעם הטור והרא"ש משום דעשו עדים שליחתן וכו' וזה אינו לשיטתם וכמ"ש ונ"מ לדינא כמ"ש: