אורים ותומים, תומים · סימן מ״א, א׳

וי"א אפילו נמחק לגמרי כו' הסמ"ע כתב דכתב בפרישה דאין כאן מחלוקת וכ"ע מודים ע"ש ואני לא הבנתי דנראה מדברי הרמ"א וכן מדברי הטור דכתב על הך דעת רשב"ם דסבירא ליה אפילו נמחק לגמרי והכי מסתבר כאילו יש כאן מילתא דתלי' בסברא הא הוא גמרא ערוכה בב"ק דף צ"ח בשורף שטרו של חבירו אי איכא סהדי דידעו מה דכתבו בשטרא ליכתבו לו שטרא מעליא הרי דאפי' בנשרף לגמרי רשאים עדים לכתוב והיא היא בנמחק באונס וחפשתי וראיתי מצאתי בחדושי רשב"א לב"ק בשמעתי' הנ"ל וכתב מתחילה דיש שיבוש בגי' ואחר שהעלה הגי' נכונה בגמרא דידן אי איכא סהדי וכו' פירש הוא רשב"א ז"ל אי דאיכא סהדי שראו השטר ומה שבתוכו וראו את קיומו וכו' יכתבו לו ב"ד שטר אחר אפומי' דסהדי דאין אלו עדים מפי עדים אלא כעדים המעידים על פס"ד דדיינים החתומים על הקיום כפס"ד דמי. וי"מ אפילו אינו מקוים דכיון דעדים מעידים שהוא כת"י עדים החתומים אם כן הב"ד מקיימים על פיהם וכו' ע"ש שהאריך ונראה דדעה קמייתא דבעי דוקא קיום דהוי כפס"ד הוא דעת הרז"ה בפ"ג דיבמות שהבאתי לעיל ס"ס ל' מ"ש דכתב להדיא דעדים דראו את השטר אינם יכולים להעיד בב"ד דהוי כעד מפי עד ונתקשיתי לעיל בדבריו מהך גמרא ועכשיו מצאתי דלק"מ דהוא מכת האומרים דדוקא בראו הקיום דהוי כמעידים על המעשה ב"ד אבל זולת לא וצריך לומר לדעת זו דכמו דאמרינן לגבי לוה ה"ל כעד מפי עד כן לגבי השורף דכמו דלא מהימני לגבי לוה דאי' למלוה גבי' זוזי הואיל והם כעד מפי עד אף לגבי שורף לא מהני עדותם לומר דהזיקו ודאי למלוה דהא לא ברירא לן דאית למלוה זוזי גבי לוה. וכך צ"ל דאל"כ קשה מה פריך בגמרא אי דאיכא סהדי וכו' לימא דראו השטר ומכירין החתימות אבל לא נתקיים ולא מהימני לגבי לוה אבל לגבי שורף נאמנים ועכצ"ל כמ"ש דגם לגבי שורף לא מהימני בכה"ג וח"ש. ואם כן ר"י הוא מכת הלזה ולכך סבירא ליה דוקא דעוד רשימו של שטר ניכר ואם כן יכולים להעיד ולא הוה עד מפי עד דהא הוה מילתא דעבידי לגלוי' הואיל ועדיין יכולים ב"ד בעצמן לראות אבל בנמחק ולא היה רשומו ניכר וגם לא היה מקוים אין יכולים להעיד דה"ל עד מפי עד והיא סברת רבוות' ברשב"א הנ"ל וסברת הרז"ה הנ"ל אך הרשב"ם או סבירא ליה כדעת רשב"א במסקנא דלא ה"ל עד מפי עד דעדים החתומים הוי כנחקרה בב"ד וכמ"ש התו' שם והוא דעת הטור או דסבירא ליה כמש"ל בס"ק ד' דבאמת בעינן עדי שטר ג"כ כמש"ל בס"ק ד' באריכות אבל בטור צ"ל דדעתו כרשב"א ואם כן מ"ש הטור בשם ר"י ורשב"ם במחלוקת שנוי' ומחלוקת קדמונים חקרי לבב ולא דלא פליגי כמ"ש הסמ"ע והב"י והא דכתב הטור דרשב"ם פליג אר"י לא מכפי דקדוקו של הב"ח מפירוש רשב"ם במשנה יליף אותו הטור דהוא דקדוק קלוש אלא מברייתא יליף דקתני הרי שאמר אבד שטרי פי' רשב"ם שאין לו עדים שאבד הרי אילו שיש לו עדים כותבין לו ש"מ דאף כה"ג כותבין אף דנאבד לגמרי ולכך הטור דהכריע כאן כרשב"ם לקמן סי' שפ"ו כתב סתם בשורף דאם יש עדים כותבין שטר אחר ולא חילק בין מקיום לאינו מקוים ויפה כתב וי"א דיש כאן מחלוקת וכ"כ הב"ח דיש מחלוק':