אורים ותומים, תומים · סימן ד׳, ב׳

רק בחפץ המבורר כו' לפי שדברי הסמ"ע בזה קצת מגומגמים צריך אני להאריך קצת במקור הדברים והוא במרדכי פ' המניח כ' קיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' וכתב מהר"ם דה"מ בחפץ המבורר שהוא שלו וממאן להחזירו. אבל בשאר מילי לא דודאי לא פליג ר"ן אמשנה המלוה את חבירו אין רשאי למשכנו וכו'. וכן מצא בס' יראים דר"ן אמר למלתי' בגזלן שדבר שלו בעין ורוצה לגוזלו ולא נזקף דמי גזילתו בהלואה וקרא דלא תעבוט איירי במלוה ונזקף למלוה וראי' מפ"ק דברכות בתר גנבא גניב וכו'. הקשה הר"ר קלונימוס הא מהדין לקח דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' ותי' היינו אותו דבר עצמו שלקח לו האריס מותר ליקח ממנו בכ"מ שיכול להשיגו כמו בן בג בג דאמר שלו הוא נוטל. אבל הכא לקח זמורות אחרות שלא גנב לו האריס. ומכאן הביא הר"ם ראי' לדבריו דהכא ידע ר"ה ודאי שגנב לו דח"ו לר"ה לתפוס מספק וכ"מ הלשון מי שבק לי מידי עכ"ל. והקשה מהרי"ק בשורש קס"א דודאי משמע בעובדא דר"ה דלא ידוע בעדים שגנב האריס רק לר"ה ידוע ולא לנו וכן כתב מהר"ם דהא ידע ר"ה כו'. אבל לא בעדים ומ"מ משמע להדיא מתוך דבריהם אילו היה טוען ר"ה על אותן זמורות שהן זמורות עצמן שגנבם לו האריס היה יכול ומורשה להחזיק בהן. ואילו בפ' הגוזל בדף קי"ז בהאי שותא דהוי מנצו עליה תרי כ"א אומר דידי הוא ואזיל חד ומסרינהו ביד גוים משמתינן ליה. וכתב המרדכי היאך דתקף ע"י גוים לעצמו אעפ"י שאין לו לעשות כן דהא דקיי"ל בהמניח עביד אינש דינא לנפשיה ה"מ בחפץ המבורר וידוע שהוא שלו אבל לא בד"א מ"מ אי תקף לא דינינן ליה דין מסור וכו' עכ"ל. הרי אף דטוען על אותו חפץ דאמר הך שותא שלי הוא וברור לו רק הואיל ולא איתברר בעדים לא מצי למיעבד דינא לנפשי'. וחילק מהרי"ק ע"י גוים או להכות לחבירו וכדומה בהא לא אמרינן לא עביד אינש דינא לנפשי' בכה"ג. אבל לתפוס בלי הכאה וכהנה נזק ע"י גוים הך תפיסה בעלמא נקרא כמו בזמורות הנ"ל ע"ש שהאריך. ולמדנו מדבריו בחפץ שטוען עליו שהוא שלו אי ברירה מלתא בעדים יכול לתופסו אפי' ע"י הכאה. כמו דיין שיכול להכות למסרב. ואי לא ברירה ליה בעדים רק לנפשו ברור אסור לתפוס בהכאה וכדומה אבל בלי הכאה מותר לתופסו כיון שטוען על אותו חפץ. אבל אי לא טען על אותו חפץ רק חפץ אחר ומבקש לתופסו בשביל חפץ אחר שגנב או גזל ממון בכל גוונא אסור אפי' בתפיסה גרידא כמ"ש לר"ה בתר גנבא גנב וכו'. ומדברי מהרי"ק משמע דתופס מחבירו בעדי' באופן דלית ליה מגו ומ"מ בלי הכאה יכול לתפוס וכן הוה עובדא דר"ה לדעת מהרי"ק דאילו היה בלי עדים מה צורך למהרי"ק לחלק בין תפיסה ע"י הכאה או לא ומה קשי' ליה מהך שותא דהגוזל דהתם ליכא מיגו דידוע לכל דהאי שותא מינצו עליה ופשוט. ולכך פסק המרדכי אפי' על אותו חפץ לא מהני תפיסתו משא"כ בעובדא דר"ה דיש לו מיגו ולכך באותן זמורות עצמן היה יכול לתפוס. וצ"ל דס"ל למהרי"ק אילו התפיסה של ר"ה היה שלא בעדים באופן דיש לו מגו א"כ אף על זמורות אחרים לא שייך בתר גנבא כו' דהרי תופסן כדי שיהיה לו מיגו ויהיה נאמן רק ע"כ דר"ה תפס בעדים דל"ל מגו ומ"מ כ' דאותן זמורות עצמן אשר לפי דברי ר"ה גנוב הם ביד אריס היה יכול לתפוס ולכך הקשה מהך דמרדכי גבי הך שותא וע"ז נחית לחלק בתפיסה דהכאה משא"כ בתפיסה גרידא. ועל זה השיג המהרש"ל ביש"ש דאיך ס"ד לתפוס מחבירו בעדים אפי' בלי הכאה ולומר שלי הוא ואין עדים לדבריו וא"כ לא שבקת חי' לכל חי דירבו החוטפים בעדים בלי הכאה ויאמרו ברירה לי דהאי שלי הוא. וקושי' גדולה הקשה. והרב הש"ך בספרו תקפו כהן סי' קי"ד חשב לתרץ דפשיטא דמודה מהרי"ק דכה"ג אין לתפוס ולא אמרה מהרי"ק רק בעובדא דהתם דהקהל תפסו כלי קודש וע"י יש להם טענת קים ליה בפלוגתא דרבוותא וכזה מותר לעשות למ"ד תקפו בספיקא דרבוותא אין מוציאין מידו. אבל במקום דלית ליה קים לי פשיטא דמודה מהרי"ק דאסור לתפוס כקושי' מהרש"ל. ואין זה נכון בכוונת מהרי"ק דא"כ צ"ל דעובדא דר"ה דתפס משל אריס היה שלא בעדים באופן דיש לו מיגו דהא שם לא שייך קים לי כלל. וא"כ איך ס"ד לתפוס בעדים דבר בלתי מבורר כקושי' מהרש"ל ודעת הש"ך עצמו. וא"כ מנל' למהרי"ק לומר ולחלק כלל בין תפיסה ע"י גוים והכאה או תפיסה גרידא דהא מהך דר"ה לא קשי' אהך עובדא דהאי שותא דהתם היה בעדים ור"ה שלא בעדים. ומהרי"ק סיים אבל היכי דיש לו תביעה על אותו ממון עצמו וטוען ברי ואין חבירו נפסד בהא מודו כ"ע דלא שייך עביד דינא או לא עביד מכח ההוא דרבינו קלונימוס הנ"ל אשר ממנו הביא מהר"ם ראי' כפי' לעיל. ואי איירי לשיטתו מלתא דר"ה בלי עדים מה ראי' יש מהך דר"ה לתופס בעדים. ואם יאמרו מהרי"ק מסברא דנפשו יאמרו. אבל מהך דר"ה ורבינו קלונימוס אין כאן ראי' כלל כיון שהיה שלא בעדים. ולכן ליישב דברי מהרי"ק נר' פשיטא דמודה מהרי"ק דאי תפס בעדים ואין לו ראי' שהוא שלו דלא מהני ואם יתבענו חבירו בב"ד צריך להחזירו רק אם יודע הוא התופס דחבינו לא יתבענו בב"ד דבוש מלפניו והוא יודע מורת נפשו דבאמת גזלו בזו יש ספק אי מותר לכתחלה לתפוס ממנו ולהחזיקו עד שיתבע הימנו בב"ד או מ"מ עושה איסור בתפיסתו חבל יחבול רשע משעת חבילתו נקרא רשע ובזה הכריע מהרי"ק מהך עובדא דר"ה דהיה תופס בעדים רק ר"ה ידע דלא יתבענו האריס בב"ד כלל כי בוש ממנו כמו שהיה האמת דלא תבעו כלל רק הם החכמים הוכיחו על פניו בשביל כך ולכך כתב ר"ק ז"ל דאלו היה אותן זמורות בעצמן שגנבו היה כדין עושה ר"ה לתופסן כי שלו נוטל ואף אילו היה האריס תובעו בב"ד היה צריך להחזירן היינו משום דלא מהימן אבל לנפשו כדין עושה וא"כ כ"ז דלא תובעו בב"ד שלו תופס ובהיתר עושה. רק הואיל ותופס זמורות אחרים בזו תיכף התפיסה אסורה דהיא בכלל גזילה לחטוף מחבירו ומאן שם ליה ולכך אפי' אין האריס בא לב"ד אין לו להחזיק כי מה לו בשל חבירו. ולכך אמרו ליה בתר גנבא גניב וכו'. ודייק מהרי"ק מהך דמרדכי בפ' הגוזל בהך שותא דמשמע דלא זו דאם בא לב"ד שצריך להחזיר לחבירו כיון דאין עדים ששלו לאו כל כמיניה לחטוף בזרוע רמה אלא דאף לכתחלה אסור לי' למיעבד דהא ס"ד להיות לו דין מסור רק דמרדכי כתב דאין לו דין מסור דלא נתכוין להזיק חבירו ע"ש ולכך חילק דשם דהפסיד לחבירו וכדומה כמו הכאה ודאי אסור בדלא בריר' ליה בעדים וא"ש ול"ק קושית מהרש"ל וכן בעובדא דנשאל עליה מהרי"ק לולי הך דינא דיכול לתפוס בלי הכאה לא היה הקהל רשאים לתפוס כלי קודש ולטעון קים ליה דהוא בכלל עביד אינש דינא לנפשיה כמש"ל בקונטרס הספיקו' כיון דלכתחלה התפיסה אסור. אבל כיון דהתפיסה מותר אף זו כיוצא בו. זהו דברי וכוונת מהרי"ק לענ"ד. ואין כאן קושיא כלל ובעל משנה למלך נתקשה בו. וכן בני שמואל כולם דקדקו בלשון מהרי"ק דכתב דאם אף בגוף הדבר אין לתפוס למה רבינו קלונימוס הוציא לעז על אותו צדיק שתפס זמורות אחרים ולא נימא אותן תפס מה שלקח מר"ה. ובזה כולן תמהו דכן משמע בגמ' דזמורות אחרים תפס. ואין לנו לדייק בלישניה וכוונתו דהא ר"ק הקשה הא עביד דינא לנפשי' ותי' שר"ה לקח זמורות אחרות ואילו אין נפ"מ בזה לא ה"ל לר"ק לתרץ זה ולחלק בין זמורות לזמורות. רק ה"ל לחלק בין ידוע לעדים ובין אינו ידוע וזה פשוט. ודברי מהרי"ק פשוטים. והנה הסמ"ע בס"ק ד' הקשה על הרמ"א דהעתיק דינו של מהרי"ק דאף דאינו יכול לברר שהוא שלו מ"מ למשכן בלי הכאה יוכל לעשות. והא הטור ומחבר כ' דלא עביד דינא לנפשיה רק במקום שיכול לברר ששלו הוא נוטל. ותי' הסמ"ע דאם נטלו ותפסו בטענה שאומר שגזלו הימנו דאז בלי ספק הגזלן יכפור בו אין לו לתפוס רק בשיכול לברר אבל בתופס למשכון שחייב לו ממקום אחר דאינו ברי שיכפור בו מותר לתפוס. ולדבריו נר' דס"ל דאף בחפץ אחר שאינו טוען עליו יכול לתפוס למשכון כמ"ש להדיא ודבר זה לא מבואר כלל במהרי"ק אדרבא משמע דחפץ אחר א"י לתפוס כלל ובפרט לפמ"ש בשיטת מהרי"ק דלכך תפס ר"ה אף דאין לו עדים דידע ר"ה דאריס לא יתבענו בב"ד והוא ידע דהאמת אתו ומ"מ אסרוהו ואמרו בתר גנבא גניב ולמה בתופס למשכון דלא בירור דיכפור מותר לתפסו למה בהך זמורות דתפסו למשכון על זמורות אחרים שחייב לו אחרים אסור ואי ודאי יכפור בו אדרבא הא ר"ה ידע דהאריס לא יתבענו וכמו שהיה באמת רק דחכמים הוכיחו על כך. ואף אם נדחוק ונחלק מ"מ ק' על רמ"א דהתחיל בדינו של מהרי"ק ודילג עיקר החילוק של מהרי"ק דבאותו חפץ יש חילוק בין תפיסה בהכאה לתפיסה שלא ע"י הכאה כי כזו מיירי כל הנדון של מהרי"ק והך דר"ה בזמורות ויחלק חילוק אחר בין גזילה למשכון בחוב מה שלא נזכר כלל במהרי"ק. ולכן ברור דמילת למשכון הנזכר בהגה לאו דווקא רק כוונתו כמו שכתוב באמת בד"מ והביאו הסמ"ע אבל לתפוס ממנו הדבר שגזל ממנו יכול לתפוס ונתכוון לחילוק מהרי"ק באותו חפץ בין תפיסה ע"י הכאה דאסור ובין תפיסה גרידא דשרי. ובקושי' הסמ"ע מהטור דכתב שצריך לברר היינו דהטור ומחבר מיירו הכל בתפיסה ע"י הכאה וע"ז מוסב לשון הטור ומחבר שצריך לברר אבל בתפיסה בלי הכאה א"צ בירור. ומ"ש ד"מ דתפיסה בלי הכאה יכול לעשות במקום דמהני תפיסתו אין הכוונה על תפיסה שלא בעדים שנראה שהבין כן הסמ"ע דלא מיירי מהרי"ק כלל בתפיסה שלא בעדים דאי' ליה מגו כהנ"ל רק מיירי דאם יתפוס יכול לטעון אח"כ קים ליה כהנך רבוותא כאותו נדון שדן עליו מהרי"ק וכל התשובה סובב עליה או כמ"ש בר"ה שיודע שהאריס לא יתבענו וכה"ג שיש תועלת בתפיסתו דאל"כ ל"ל התפיסה על מגן למחר יתבענו ויצטרך לחזור לו וזה פשוט וא"ש ולק"מ: והנה בררנו כי דעת מהרי"ק נראה דס"ל דבמקום מגו יש לתפוס לכתחלה וכן נר' דעת הסמ"ע והט"ז דאל"כ אין כאן קושי' כמש"ל די"ל ר"ה תפס בלי עדים ולכך הי' יכול לתפוס החפץ שטוען עליו כמש"ל באריכות. אך לפ"ז סותרים דבריו דברי תשו' הרא"ש כלל ס"ד סי' א' דכתב באשה התופס' חפץ משל בעלה אפי' לא היה שלה נהי דלא עביד דינא לנפשיה לכתחלה מ"מ אם תפס אדם חפץ משל חברו עבור תביעה שהוא חייב לו לא מיקרי גזלנא וכו' עכ"ל מבואר אפי' במגו אין לו לתפוס מתחילה. וכ"כ מהרש"ל דוקא בדיעבד לענין נאמנות מהני במקום דיש לו מגו אבל לכתחלה לא יכול לתפוס שום דבר מחבירו אם לא בחפץ המבורר ע"ש. ולכן יותר נראה דאף מהרי"ק מודה להרא"ש רק ס"ל דאם עובדא דר"ה היה בתפיסה בלי עדים אף דלכתחלה אסור מ"מ הואיל ואינו מיקרי גזלן ומותר לו מבלי להחזירו לא ה"ל למימר בתר גנבא גניב כיון דלאחר תפיסה לא מיקרי גנב ומותר להחזיק ולא יהיה עונשו כ"כ אלא וודאי דתפס בעדים דשורת הדין להחזירו. אמנם בתשו' הריב"ש סי' שצ"ו מבואר שיכול אדם לעכב פקדון חבירו ולומר שתופסו שחייב לו ממקום אחר כי עביד אינש דינא לנפשיה אפי' שיכול להציל שלו בב"ד כגון דיש לו עדים וליכא פסידא. וכן מותר לתפוס מטלטלין אם הם ברשות אחרים באופן שלא שייך ביה לא תבא אל ביתו לעבוט וכו'. והרי זה סותר לדברי הרב מהרי"ק דס"ל חפץ אחר א"י לתפוס אפי' בלי הכאה כלל. וכ"כ הד"מ להדי' דהריב"ש חולק. אך הרב הש"ך בתקפו כהן סי' קט"ו קט"ז חשב להשוות שניהם ולומר דכי מחלק הרב בין אותו דבר לשארי דברים היינו במקום ששייך בי' לא תבא אל ביתו לעבוט. ומשום לא ימשכנו הוא דאסור אבל בדברים דלא שייכי לא ימשכנו אלא בב"ד כמ"ש הריב"ש בפקדון בידו או ביד אחרים כ"ע מודו דמצי תפיס. ואין כאן מחלוק' וכבר הרגיש הש"ך גופי' דיקשה א"כ למה קאמר רבינו קלונימוס דעיכב זמורות אחרים מה בכך הא אין כאן לאו דלא תעבוט וכו' ולמה מיחו ע"י והוא חתר ליישבו דמה דגנב האריס מיד ר"ה הוה כזקף במלוה. ולא הועיל דמלבד דגוף הדבר אין שייך במה שהאריס גנב לר"ה ואמר לא פעל און באמרם בתר גנבא גניב דהאריס גנב לר"ה וא"כ איך שייך זקף במלוה וכי ירד עמו לחשבון כך וכך יש לי בידך וחייב אני לך דא"כ למה קראו רז"ל גנבא. אף גם לו היה כן מ"מ ר"ה דעיכב תחת ידו מה שהיה מגיע לחלק של אריס (כדאמרינן ל"א יהי"ב מ"ר שיבש"י לאריסי וכ"כ בני שמואל) בשביל מה שהאריס חייב לו בבירור מה לא ימשכן אלא בב"ד שייך כאן הא הוא תחת ידו ופשוט וכן בעובדא דמהרי"ק דקהל תפסו כלי קודש אשר לפי דבריהם נדבו הש"מ א"כ מה צורך מהרי"ק לכל הפלפול הא בזה לא שייך לא תבא אל ביתו. וכן בתשו' הרא"ש הנ"ל דאשה תפסה משל בעלה חפץ שאמרה שחייב לה מה לא תבוא אל ביתו יש באשה עם בעלה. ומה כל הרעש שהיה למהר"ם והרא"ש מהך דרבינו קלונימוס וכי ס"ד דב"ח יכול למשכן ללוה הא משנה שלימה הוא ומקרא מלא. והאריכות שלהם בזה יהיה הכל ללא צורך כלל דפשיטא בהך גוונא אסור. אלא ברור דדעת הרבנים האלה אפי' במקום דלא שייך לא תבוא אל ביתו מ"מ כל שאין לו טענה על גוף החפץ לא שייך בי' עביד דינא לנפשי' ומ"ש הרבני' דוקא באותו חפץ אבל בשאר מילי לא דלא יחלוק ר"ן אמשנה לא ימשכנו אלא בב"ד וכו' כך פי' דאיירי ע"כ ר"ן בחפץ מבורר דאי איירי בחפץ שאינו שלו איך סתים ר"ן דעביד דינא לנפשיה הא יש מקום לטעות בב"ח ומשכנו בביתו דעובר על לאו כדתנן לא ימשכנו וכו' ואיך מסתם קסתם אלא ודאי דאיירי בחפץ שטוען עליו א"כ אין כאן מקום טעות כלל דבזה אינו במציאות לא ימשכנו בב"ד דשלו נוטל. וכן יש לפרש דזהו רק לישב דלא תימא ר"נ דקאמר סתם עביד אינש דינ' לנפשיה איך נאמר דכוונתו רק בטוען על חפץ שהוא שלו הלא סתמא קאמר ולכך מביא ראיה דמכל מקום צ"ל סתמא לאו דוקא דהא בב"ח ודאי דאסור למשכן כדתנן לא ימשכנו וכו' ועכצ"ל דלאו בכל מילי קאמר ר"ן רק לצדדין קתני וא"כ אף אנן נימא דלא אמר ר"ן רק בחפץ שהוא שלו. וכן משמע לשון מרדכי דאחר שהביא ראי' מהמשנה לא ימשכנו וכו'. כ' וראיה מפ"ק דברכות וכו' ולכאורה יתמה מה צורך עוד לראיה כיון דיש לו ראיה מהמשנה הנ"ל ולפמ"ש ניחא דעיקר ראיה אינה מהמשנה הנ"ל רק מהך דברכות רק הראיה מהמשנה דלא תקשי הא ר"ן סתמא קאמר ואיך אפשר לחלק בדבריו. וכן משמע ביש"ש ג"כ כמ"ש ע"ש: אלא דקשי' לי איך יחלוק ריב"ש אמהר"ם ורבינו קלונימוס דהחליטו דבחפץ אחר א"י לתפוס כלל. וכן יחלוק אתשוב' הרא"ש דכתב להדי' דאין לתפוס אפי' במקום מגו. ועוד יש לי ספק במ"ש הרא"ש בתשובה דזולת חפץ המבורר שהוא שלו לא עביד דינ' לנפשיה אפי' במקום פסידא וכן נר' דס"ל למהרי"ק דאל"כ מה האריך אם יש רשות לקהל לתפוס החפצים שם הא כל זכות הקהל היו שם בטענת קים ליה וא"כ לולי היו תופסין לא היו זוכים בדין כלל ואין לך פסידא יותר מזה כמ"ש הש"ך גופי' בס' תקפו כהן בסי' הנ"ל. וא"כ קשי' לי במה דאמרינן כתובות דף פ"ה דהיו ר"פ ור"ה תופסין בשל יתומים אף דלא היה להם תביעה על חפץ שתפסו רק בשביל חוב אחר והא אסור למיעבד דינ' לנפשי' ואף כי היה במקום פסידא דזולת התפיסה לא היו יכולים לגבות משל יתומים מה בכך הא אפי' במקום פסידא אסור. ול"ל דצורב' מרבנן שאני דאמרי' מ"ק דף י"ז עביד אינש דינ' לנפשי' והיינו אפי' במקום דלאינש אחרינא אסור. דא"כ בהך דברכות בהך דזמורות איך אמרו בתר גנבא וכו' הא צורב' מדרבנן היה ועכצ"ל דס"ל הנך פוסקי' דהך דמ"ק לענין נידוי אתמר דיכול לנדות לכבודו אבל לא לענין ממון וכפי' ר"ת שם. ולכך לא העתיקו הפוסקים הך דינ' דצורבא מרבנן אלא בי"ד בהלכות נידוי ע"ש ולא בכאן כי אין נ"מ לענין ממון. ואין חילוק לת"ח לשאר אנשים. וא"כ קושי' הנ"ל במקומו. ודוחק לומר דהם תפסו ברשות ב"ד שנתנו להם רשות לתפוס דבגמ' לא משמע כן. ולכן אפשר לומר דס"ל להרא"ש וסייעתו לחלק כמ"ש מהרי"ק בתשו' הנ"ל בתחלתו בין תפיסה לעביד דינ' לנפשי' והוא דאם תפס החפץ ולא בא תיכף לב"ד לומר כך תפסתי וכך יש לי עליו ודונו לי כתורה רק מחזיק החפץ בידו הוא בכלל עביד דינא לנפשיה ואינו מותר כ"א באופנים הנ"ל אבל באם תופס ותיכף בלי עיכוב בא לב"ד ואמר מילתא כצורת' כך וכך היתי תופס ועשו אתי כתורה וכדין הראוי זהו אינו כלל בגדר עביד דינ' לנפשי' כי לא עשה דין לנפשי' רק תפס בשביל זכות שלו ותיכף בא לב"ד ובכה"ג היה תפיסה של ר"פ ור"ה הנ"ל כי תיכף לאחר תפיסה באו לב"ד ואמרו תפסנו שלא יהיה בכלל מטלטלי דיתמי ואתם דונו כד"ת. ובאופן זה מותר. וכן בעובד' דמהרי"ק דכל טענת הקהל הי' משום קי' ליה וטעמא של קי' ליה הוא משום דעביד אינש דינ' לנפשיה כמ"ש בעה"ת וכמש"ל בקונטרס הספיקות. וא"כ אילו לא מצי למיעבד דינ' לנפשי' אף טענת קים לי לא שייך בי' דכיון דלעצמו בלי הודע תיכף לב"ד לא מצי לתפוס כלל ולכך פלפל מהרי"ק דשייך בי' תפיסה. וא"כ היה אפשר לומר דגם הריב"ש מיירי בכה"ג דבא תיכף לב"ד ואמר דתפס ואין כאן מחלוקח בין הנ"ל. אבל מ"מ צ"ע כי קשה עלי לחדש סברא מה דלא מצאתי מבואר במחברי' קדמונים נבוני מדע: