אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, ח׳

י"א דאם נתקיים דנין על פיו הרב הש"ך בס"ק ט' האריך לחלוק על דין זה כי לא קאי לדינא כלל ולא היה דעת מהר"ם בזה כלל. והנה יהיה דעת מהר"ם איך שיהיה נראה כמ"ש התו' כתובות דף כ' ע"ב בהך דמעיד אדם על עדותו בשטר והוא שזוכרה דיניח כת"י בב"ד וה"ל שטר ותי' התו' דכל שנכתב שלא מדעת שניהם אין לו דין שטר והקשו התו' דאמרינן מחאה בפני שנים אצ"ל כתבו הא הוי מפי כתבם ולפי מה שפירשתי דעדות מיהא הוי כ"ז שזוכר אתי שפיר (פי' לפי' ר"ת דסבירא ליה אם עדים זוכרין יכולים לומר עדותן בכתב הואיל וראוי לבילה א"ש) מיהו בלא"ה מתרץ ר"י דלגבי מחאה הקילו וכו' ועוד אר"י דלא בעינן דעת שניהם והכא היה יכול להניח שטרו לב"ד אם היה כתוב כתיקון שטרות אבל הכא מיירי שאין כתוב כסדר שטרות רק זכרון דברים בעלמא עכ"ל וכן יבמות דף ל"א ע"ב ד"ה דחזו כתבו על הך קושי' דימסור שטרו לב"ד ועוד דהתם לא הוי שטר אלא שכותב לזכרון דברים בעלמא ולא שייך נעשה כמי שנחקר' עדותן בב"ד ואר"י דשמע מר"ת דנוהגים עכשיו ששולחין עדותן בכ"י לב"ד ולא קרינן בי' מפיהם וכו' עכ"ל ולפי תי' זה מבואר דכשנכתב בנוסח שטר אף דלא אמר כתבו יכול למוסרו בב"ד וב"ד דנין עליו. וזהו מ"ש הרמ"א דאם נתקיים דנין על פיו היינו בדכתב בנוסח שטר וזהו היא תי' א' של תו' וא"צ לחפש דעת מהר"ם דהא מבואר כן בתו'. איברא דהרב הש"ך נמשך אחרי דברי ד"מ בסי' כ"ח דהך תי' של ר"י דמועיל כשנכתב בנוסח שטר הוא הכל לשיטת ר"ת דס"ל עדים הראוי' להעיד לא קרינן בי' מפי כתבם אבל לפי דקי"ל לעיל בסי' כ"ח כרש"י דלא כר"ת לא קאי הך דינא להלכה והאריך בזה. ואני לא הבנתי דבריהם דמלבד דלא משמע כן בתו' הן ביבמות דכתבו סתמא דכשנכתב בלשון זכרון דברים לא שייך נחקרה וכו' דמשמע הא נכתב בנוסח שטר ה"ל כנחקרה ואחר כך ואר"י ששמע מר"ת וכו' משמע דהך תי' מקדם לא קאי לפי' ר"ת כלל דאילו קאי לפיר"ת דוקא ה"ל ראשון להביא דעת ר"ת ואחר כך לומר זה הדין ולא להיפוך. וביותר משמע בתו' כתובות דלא הזכירו דעת ר"ת כלל להדיא רק בלשון שלילא. אף גם דעיקר תי' התו' לחלק ולא תי' כמש"ל דאם לא אמר כתבו אין מועיל אפילו נכתבה בלשון ונוסח שטר הוא מקושי' דמחאה אצ"ל כתבו ואילו לפיר"ת הא כתבו התו' דל"ק ממחאה כמ"ש התו' להדיא דלפי מ"ש דעדות מיהא הוי כ"ז שזוכר א"ש והיינו כמ"ש לפיר"ת ואם כן איך יתרץ התו' לפי' ר"ת הא לפיר"ת לק"מ כמ"ש התו' להדיא ודוחק לומר דביקש לתרץ איך יועיל מחאה אם עידי מחאה מתים דודאי אינם זוכרים דהא התו' לא הקשו זה ואדרבא כתבו לפיר"ת דאם זוכר הוי עדות ולק"מ ולא פקפקו בזו אם מתים העדים כנ"ל וא"כ איך יתרצו אחר כך תי' בסתם מה דלא קאי רק לפי' ר"ת ומקדם אמרו דלפי' ר"ת בלא"ה לק"מ. אך אם נניח כל זה עדיין אין דבריהם בעצם מובן דמה ענין זה למחלוקת רש"י ור"ת דבממ"נ אם כעת כשהעדים מביאים כתב הזה לב"ד זוכרין העדות אם כן מה איריא שהם כותבין בלשון שטר אפילו כתבו בנוסח זכרון דברים הא ראוי לבילה מיקרי לר"ת כיון דזוכרים ואי איירי שבעת שנמסר השטר לב"ד אינם זוכרין העדות כלל אם כן אף לר"ת לא יוכשר דהא אין כאן ראוי לבילה כלל דהא אינם זוכרים כלל והרי הם כחרשים. ואם נאמר דמה בכך דעתה אינו זוכר מכל מקום כשכתבו אז הוי כנחקרה עדותו בב"ד ולא נ"מ אם עתה אין זוכר. אם כן דאנו באנו לידי מידה זו דמה שכתבו אז בנוסח שטר הוי כנחקרה עדותן לב"ד אם כן זהו אף לרש"י כשר דכי לא יודה רש"י דשטר כשר ולא הוי מפי כתבם וצ"ל או דגזרת הכתוב או מתקנת חכמים כמ"ש לדעת הרמב"ם עכ"פ שטר כשר ואם אתה עושה מזה שטר דנימא כנחקרה עדותו בב"ד אף לרש"י כשר ואי אין אתה עושה ממנו שטר לרש"י ולא הוי כנחקרה עדותן אף לר"ת פסול דאז לא הוי כנחקרה עדותן ועכשיו אינם זוכרים ולא ראוי לביל' מיקרי. ובלי ספק דמהתו' ב"ב דף מ' ד"ה מחאה כו' מזה למדו דבריהם דשם הקשו התו' ג"כ איך יועיל מחאה בלי אמירת כתבו הא הוי מפי כתבם כל שלא אמר כתבו וכתבו ורש"י פי' בחומש שלא ישלחו עדותן בכתב לב"ד ותי' דהוא תקנת חכמים ועוד אר"י ששמע מר"ת שנוהגי' לשלח עדותן בכתב ומה שנאמר ולא מפי כתבם היינו באילם שאינו ראוי להגדה וכו' והא דאמרינן בכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליו אפילו לאחר כמה שנים והוא שזוכרה צ"ל דאין מניח כת"י בב"ד וכו' ומזה משמע לא זו דקושי' מן מחאה אינו לפי' ר"ת אף גם הך קושי' מן כותב אדם עדותו וכו' הוא ודאי רק לר"ת דהא לרש"י העלו התו' כל שלא אמר כתבו אין לו דין שטר רק במחאה הקילו וע"כ דקושי' לר"ת וש"מ דלר"ת אפילו אינו זוכר כשר. ומזה למדו דבריהם לחלק בין פי' ר"ת לרש"י וסבירא ליה לרמ"א וש"ך דהא דאמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד היינו כאילו מסרו אז שטרם לב"ד אבל לא כאילו העידו אז בע"פ לב"ד דהא לא העידו כלל ולכך לרש"י שורת הדין דאף זה פסול דמה בכך דמסרו אז שטרם לב"ד סוף כל סוף הוי מפי כתבם רק באומר כתבו מכשר או מגזרת הכתוב או מתקנת חז"ל או מטעם הרז"ה דכיון דאמר לוה כתבו הרי הן שלוחיו של לוה והוי כאילו לוה בעצמו כתבו ומה מפי כתבו שייך בלוה. אבל בלי אומר כתבו ודאי דהוה מפי כתבם אבל לפי' ר"ת הוי כאילו אז נמסר לב"ד ואז הוי כתיבה מעליא דאז היו זוכרים וראוי לבילה קרינן בהו ולכך כשר. אך זהו דוחק גדול דפי' כאלו נחקרה בב"ד היינו כאילו העידו ולא כאילו מסרו הכתב לב"ד דהא א"י לחזור מעדותן משום כיון שהגיד וכו' וכן הם נעשו זוממין עפ"י עדותן בשטר במקום שא"א לומר שטר מאוחר הוא וש"מ דהוי כמעידים על פה ולא בכתב דאל"כ מה טיבו של הזמה בכך ולכן דבריהם דחוקים. ומה שעמדנו בדברי תו' ב"ב נראה דלק"מ דשם בב"ב לא נחתו התו' לחלק בין כתוב בלשון ונוסח' שטר ובין שכתוב רק זכרון דברים דמ"ש ומי קבע לנוסח שטר ומ"ש שכותבים בלשון זא"ז מי חקק לנוסח שטר לומר דוקא בנוסח זה צריך לכתוב ואם כן שם הקשו התו' ממחאה דאצ"ל כתבו דמה מהני הא כל שלא אמר כתבו לא הוי שטרא והוי מפי כתבם רק דלא תימא מנלן זה דילמא אף בלי כתבו הוי שטר שלא שייך בי' מפי כתבם והא דבעינן לומר כתבו היינו כמ"ש הרמב"ם שלא יהיה עליו מלוה בשטר בלי רצונו והסכמתו. ולכך הוכיחו התו' דהא רש"י פי' מפי כתבם שלא ישלחו עדותן בכתב לב"ד וקשה למה לא הא כשכותבים ה"ל שטר והב"ד דנין ע"פ דלחלק בין נוסח לנוסח לא סבירא להו התו' בב"ב דמ"ש כמ"ש ואם כן למה לא ישלחו עדותן בכתב לב"ד הא ה"ל שטר אלא דכ"ז דלא נאמר להם כתבו אין לו דין שטר ומפי כתבם מיקרי ואם כן הקושי' במחאה. ותי' לרש"י מפני תקנה התירו חכמים אבל לר"ת לק"מ די"ל באמת כל שטר כשר אפילו לא נאמר כתבו ובאמת מותרים לשלוח לב"ד ואי קשה אם כן באילם נמי ישלחו שטרו לב"ד זה אינו כי התירו ואמרו דשטר לא הוי מפי כתבם היינו בראוי אז בשעת כתיבה לביל' ואם כן כשכותב הוי כנחקרה בב"ד אבל באילם שאין ראוי לביל' בעת כתיבה לא מכשר שטרו שחתם כדקי"ל דאילם א"י לחתום שטר דראוי להגדה בעינן ולכך א"י לשלח. וא"ש דלר"ת אמרינן כל שטר שנכתב הוי שטר גמור ונחקר בב"ד ולכך יכולים לשלח חוץ אי לם דאין ראוי להגדה לא הוי שטרו כנחקרה בב"ד ולכך א"י לשלח (ובזו ניח' דכתבו לר"ת דאוקמי ולא מפי כתבם באלם ולא פי' דאיירי שכתב דבריו ואין זוכר כלל מדבר ההוא ומוסרו לב"ד דהוי מפי כתבו דאינו ראוי לבילה. אבל לפי מ"ש ניחא דהא בתחילה כשכתבו היה לי דין שטר ומכשר ולכך צריך לאוקמי באילם וא"ש) וע"ז הקשו לר"ת בכותב עדותו על שטר מה צריך לזכירה הא אמרינן לפי' ר"ת אף שלא אמר כתבו הוי דין שטר וא"כ יניח שטרו בב"ד משא"כ לרש"י כל שלא אמר כתבו אין לו דין שטר ולכך בעינן זכירה והק' שפיר לר"ת ותי' דאיירי דאין שלוח כת"י לב"ד וכו' ע"ש ודברי התו' ברורי' וזהו הכל אם אמרינן דאין חילוק בין לשון ונוסח שטר לשאר לשון זכרון דברי' אבל להך תי' דיש חילוק ושטר שכתוב בנוסח שטר לא בעינן כתבו בזו אין לומר דאזלא לפי' ר"ת לחודה דמ"ש רש"י מר"ת אי הוה כנחקרה אף לרש"י מועיל ואי לא אף לר"ת אין מועיל ולא שייך לתי' זה לומר מ"ש דא"כ לרש"י ישלחו עדותן בב"ד בכתב דהוי שטר דהא אמרינן כשאין כתוב בלשון שטר לא הוי שטר כלל וא"כ פשיטא דהוי לרש"י דלא ס"ל ראוי לבילה פסול אבל כשנכתב בנוסח שטר דאמרינן לר"ת הוי שטר וכנחקרה עדותן ול"ק מן מחאה אף לרש"י י"ל כן דלא תקשי מן מחאה ואי נימא לרש"י תי' אחר על מחאה מתקנת חכמים אף לר"ת נימא כן ולא מצאנו דבר מכריח או סברא לחלק כלל בין פי' ר"ת לפי' רש"י ולכן ברור והאמת עד לעצמו דהך חילוק אליבא דדברי הכל נשני'. ודברי הש"ך אינם מובני' ותי' בדברי התו' בב"ב הדברים נכונים כמ"ש. ולא זו בתו' לבד מוכח להך תי' אף גם ברא"ש הן בפסקיו פ' הספינה והן בתשו' כלל נ"ז דהקשו דאם חוזר בשטר מכר הא לית ליה ריעות' בי' ואם כן יש לכתוב בע"כ וקשה הא הוי מפי כתבם דבשלמא אי צוה להם לכתוב כיון שכתבו בשליחתו לא הוי מפי כתבם כמ"ש הרמב"ן עדים שעשו שליחתן וכו' דהוי מפי כתבם אבל כשמוחה ואם כן מבטל השליחות איך יש לכתוב אלא ודאי דלענין מפיהם לא צריך לאמירה דילי' ולכן הרשב"א דלא סבירא ליה הכי וסבירא ליה דכל שלא אמר כתבו הוי מפי כתבם לא הקשה בקדושין קושית הרא"ש דנכתוב בעל כרחך רק מה נ"מ ליה ולמה יחזור ע"ש. ועיין מ"ש בסמוך גבי קנין אי בעינן שליחות הלוה. וכן משמע ברי"ו נתיב ד' ח"א דכתב בדלא צוה לעדים לכתוב אין לו דין שטר ונאמן לומר פרעתי הרי דוקא לומר פרעתי אבל לא להד"ם משום דה"ל כעדות בע"פ. וכן ברשב"א גופי' אשר העתיקו הרמ"א בדיעה קמייתא דה"ל כפנקס בעלמא רבו להקשות בו בסתירה שיש בדבריו כי בתשובה זו אלף ר"ט דמיירי שכתבו עדות על אשה שנתקדשה כתב הואיל ולא נאמר להם כתבו הוי כפנקס בעלמא ואילו בתשובה אלף קמ"ט דכתבו שטר הודאה בלי רצון הלוה וכתב הרשב"א הואיל ונכתב בלי כתבו אין לו דין שטר ויכול לטעון פרעתי משמע ברור שם להד"ם א"י לטעון. וכמו כן עמד רבינו הגדול מהרי"א בא"ע סימן מ"ב בסתירה גם כן על תשובה אלף רי"א דכתבו ג"כ שלא מדעת וכתב רשב"א דיש לב"ד לחקור אם הוא כת"י עדים דמשמע הא נתקיים מהני וחילק הב"י בין ממון לקדושין דבממון מודה רשב"א דמהני אבל לא בקדושין ואמת כי תמהו על הב"י בזה כמ"ש מהר"א ששון ועיין ב"ש דמה הבדל יש ונר' דאפשר דסבירא ליה לרשב"א בתשובה כדעת הר"ת ולר"ת אמרינן מסתמא זוכרים העדים וכן מוכח מתו' כתובות הנ"ל דהקשו במחאה דאצ"ל כתבו הא הוי מפי כתבם וכתבו דאם אמרינן דהוי עדות אם זוכר א"ש וצ"ל הא עדיין קשה למה כתיבת מחאה אם עדים זוכרים יעידו בעצמן ואי דיזכרו מתוך כתב זהו אף לרש"י כשר דכן מבואר בגמרא וצ"ל דאם העדים אין במדינה לר"ת אמרינן מסתמא זוכרים ומכשירין כתב מחאה דהוי ראוי לבילה. ואם כן אף בהודאה הנ"ל הנזכר בתשובה הנ"ל אמרינן מסתמא עדים זוכרים ולכך לא פסק רשב"א דיהיה בטל רק לענין פרעתי וכל זה בממון אבל בקדושין אף דעת ר"ת דלא מהני מפי כתבם וכמ"ש בגמרא דיבמות דה"ל מפי כתבם וכ"כ המרדכי ועיין מש"ל סי' כ"ח ואם כן אין כאן מקום להכשיר כלל דגבי קדושין לא שייך דינו דר"ת וא"ש ויפה דיבר הב"י ובחנם ערערו עליו סוף דבר נשמע דאפילו הרשב"א משמע דבממון מהני ומכ"ש לאינך רבוותא ולכן בחנם תקע עצמו הש"ך להלכה לדחות דין זה. ועוד נדבר אי"ה בפרטי' מקומות הרבה שיש ראי' לדין זה והרב הש"ך הכניס עצמו תמיד בדחוקים כי לא ישר בעינו דין זה אבל האמת עד לעצמו וא"צ לדוחק כלל: