אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, ג׳

ואם יש עדים שקנו כו' הסמ"ע הקשה דלקמן בסי' מ"ג סעיף ט"ז כתב הש"ע אבל אם לקח מיד בקנין אפילו לא חתם אלא לזמן מרובה כשר משמע כדעת הרא"ש דבעי דוקא חתם לבסוף אבל אי לא חתם לבסוף לא מהני קנין. והנה בדרישה סי' מ"ג הוסיף להקשות על הטור דנמשך אחרי דעת הרא"ש דכתב בב"ב אי ידעת' יומי דאקנייתא כתבו יומא דאקנייתא ומוקדם לא הוה כיון דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת הקנין וכו' משמע דעכ"פ בעי כתיבה לבסוף אבל אי לא נכתב כלל לא מהני קנין לגבות משעבדי ואילו בסי' נ"א הביא הטור בשם הרמב"ם דע"א חתום בשטר וע"א בקנין שאמר שלא בא המלוה אצלו ושאל ממנו לכתוב לו השטר מצטרפי' למלוה בשטר הרי דקנין אעפ"י שלא נכתב מהני וגם בסי' ע' כתב דבקנין חשיב מלוה בשטר וכן בסי' פ"ח בהודאה בנו"ן שיש בו קנין וכפר בנו"ן בע"פ לא הוי מודה במקצת כלל דאותן נון של קנין הוי כמלוה בשטר ש"מ דקנין לבדו בלי שטר הוי כמלוה ע"פ ולכן תי' דיש הבדל דהא כל טעמו דבעי כתיבה לבסוף משום דהואיל דלא נכתב חיישינן דעדים שכחו מלהוציא קול משעת הקנין אם כן אם העדים לפנינו ומעידים דהוציאו קול מעת הקנין הרי זה מועיל לכ"ע דהא העידו דהוציאו קול אבל אם אינם לפנינו חיישינן אם לא נכתב בסוף אולי שכחו להוציא קול ולכך בעי כתיבה לבסוף ואם כן הא דלא הצריך הטור בדוכתי' הנ"ל כתיבה לבסוף איירי בעדים לפנינו ואמרו שהוציאו קול. ומיהו סיי' בדרישה דהוא דחוק דה"ל להרא"ש להזכיר זה ולחלק כן בין כשהעדים לפנינו או לא. ואני מוסיף לשאול אם מיישב הסמ"ע הך קושי' מה יאמר מ"ש הטור בא"ע סי' קי"ד בכותב לזון בת אשתו דכתב הטור בקנו ממנו או דכתב לה שטר גובה ממשעבדי הרי דבקנין לבד גובה ממשעבדי אפילו בלי שטר ולמה הא בעינן כתיבה לבסוף ושם לא נזכר כלל אי עדי קנין לפנינו או לא והיא קושי' שאין בה פירוקא לדעת הסמ"ע ובגוף התי' של הסמ"ע לא הבנתי דאי מיירי הרא"ש דאין עדים לפנינו מנא ידעינן הקנין ואי דעדים אחרים מעידים שראו קנין פשיטא דלא גבי ממשעבדי דהא מבואר לקמן סעיף ה' דבאחרים מעידים על הקנין נאמן לומר פרעתי אפי' תוך זמנו ואם כן איך יגבה מלקוח' ואפילו לדעת הסמ"ע דסבירא ליה בכמה דוכתי' במקום דלא איתרע לא טענינן ללקוח' פרעתי מכל מקום הא כאן איתרע דאין שטר לפנינו דהא הוא הטעם דנאמן לומר פרעתי ת"ז הואיל ואיתרע דאין שטר לפנינו ומכ"ש לגבות מלקוח'. ואם כן דודאי מודה הסמ"ע אף דמודה הלוה אין גובה מלקוח' ובכה"ג חיישינן ודאי לקנוני'. וע"כ מיירי הרא"ש דעדים עצמם מעידים על הקנין רק לא הספיקו לכתוב וע"ז אנו דנין אי הוי כמו שטר לגבות מן משעבדי ואם כן ל"ל דברי הסמ"ע דהא העדים מעידים על הקנין. ובאמת מתחיל' חשבתי דאין טעם הרא"ש כטעם הנ"י דבטיל קלא כשלא נכתב לבסוף רק יש לחוש לפרעון הואיל ואיתרע ולא לקח שטר מעדים ולכך שם בא"ע דהוא בתוך זמנו מכשיר קנין לחוד דליכא למיחוש לפרעון וכמו כן בסי' נ"א דכיון דיש ע"א בשטר בלא"ה א"נ לומר פרעתי לשיטת רמב"ם אך מכל מקום ההיא דסי' פ"ח קשי' דדוחק לומר דאיירי בתוך זמנו וגם מה איריא עדי קנין עדי הלואה גרידא והוא בתוך זמנו א"י לכפור ולא מיקרי מודה במקצת וגם קשה לי לומר דאי איתא דסבירא ליה להרא"ש דבעי דוקא שיהיה נכתב לבסוף כדעת הנ"י ה"ל לטור להזכירו להדיא ולומר כי רבו החולקים כמ"ש הש"ך בסי' מ"ג וכי דעת אביו כך כדרכו בכל מקומות ולכן נראה ברור או דמעקר אות אחת בהרא"ש ומה שכתוב ברא"ש לפנינו ומוקדם לא הוי דכיין דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת קנין כך צריך להיות ומוקדם לא הוי כיון דנכתב השטר דעדים מפקי לקלא משעת קנין. ואם כן כך פי' דבשלמא בלי נכתב שטר כלל אין כאן חשש מוקדם דהא גובין עפ"י עדי קנין והם אומרים אימת נעשה וראו הקנין אבל כשנכתב השטר לאח"כ זמן מרובה ונכתב בתוכו זמן מוקדם זמן הקנין יש פתחון פה לומר דמוקדם הוה דנכתב בו שקר מוחלט דהשטר נכתב בתשרי וכתבו בו ניסן וזהו דברי הרא"ש ומוקדם לא הוה כיון שנכתב השטר דודאי אי לא נכתב לק"מ אבל כיון שנכתב יהיה חשש מוקדם וע"ז משני דעדים מפקי לקלא משעת קנין ואם כן לא כתבו שיקרא דאמת דנכתב בתשרי אבל מכל מקום הואיל וקול יוצא מניסן יפה עשו שכתבו מניסן. וכן י"ל בטור ומחבר שכתבו לקמן בסי' מ"ג ואם לקח בקנין אפילו לא חתמו אלא לזמן מרובה כשר דאין כוונתם דבעי דוקא חתמו אלא כוונתם לרבותא דבלי נכתב אין כאן חשש מוקדם אבל בנכתב זמן מרובה אחר כך ה"א חשש מוקדם קמ"ל דלא. או י"ל דבלא"ה יש להבין בהרא"ש דכתב דאעפ"י דנכתב השטר אחר כך זמן מרובה מכל מקום עדים מפקי לקלא מעת קנין והוא בב"מ בשמעתי' מצא שטר שיש בו אחריות וכו' דפריך הגמרא איך כותבים שטר ללוה בשאין מלוה עמו ניחוש דלמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ומשני בשטרי אקנייתא ופי' הרי"ף שטר שיש בו קנין והשיג הרא"ש דמה חילוק יש בקנין נלא קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסים אף בלי קנין דש"ד וכו' ואי משום קלא שיכולים הלקוחות להזהר עדים החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין עכ"ל שם ולכאורה נראה דבריו סותרים דהא בב"ב פסק דמשעת קנין נפק קלא אף דנכתב השטר לאחר כך זמן רב וכבר עמד בזה הרב המובהק בעל ספר בני יעקב. אבל באמת לק"מ דז"ל הרא"ש שם בב"ב דעדים מפקי לקלא מזמן קנין דסתם קנין לכתיבה עומד הרי דיהיב טעמא למה נפיק קלא מזמן קנין הואיל ולכתיבה עומד והטעם דעדים מוכנים כל רגע לכתוב שטר דהא אצ"ל כתבו וכל רגע שיבא לתבוע שטרו יכתבו ויתנו לו והרי זה כאילו השטר כתוב דכל רגע זמנו הוא ולכך מוציאין קול דהוה כנכתב השטר וזהו שדייק דלכך מוציאין קול הואיל ולכתיבה עומד ואם כן עיקר הקול הוא שטר רק הואיל וכל רגע עומדים ומוכנים לכתוב הרי מוציאין קול כאילו כבר נכתב ואם כן בב"מ יפה טען הרא"ש על הרי"ף דמה יועיל קנין יותר משכבר נכתב השטר דהא השטר נכתב רק אנו חוששין משום קלא דלא יזהרו הלקוח' ואעפ"י שכבר נכתב השטר מכל מקום הואיל דאין להם למסור השטר ביד מלוה אין מוציאין קול כמ"ש הרא"ש שם ואם כן אף קנין ליכא קלא דכל עצמותו של קנין דיש לו קול דהוי כאילו נכתב שטר ואם בשטר גופי' ליכא קול הואיל ונמסר ללוה ולא למלוה אף קנין ליכא קול וזהו מאמרו עדים החתומים על שטר מפקי לקלא ולא הקנין דהא דאמרינן בעלמא דעדי קנין מפקי לקלא הוא דהוי עדי שטר דהם יכולים לכתוב כל רגע. אבל במקום דשטר גופי' שנכתב ל"ל קלא מכ"ש קנין וזהו ברור בכוונתו. ואם כן אף הנ"ל יש לפרש כן שזהו שיעור דבריו ומוקדם לא הוי דכיון דנכתב השטר הרצון דהא בידם לכתוב שטר בכל רגע ועת ועומדים לכתוב השטר א"כ עדים מפקי לקלא משעת קנין וזהו שסיים דסתם קנין לכתיבה עומד והיינו כמ"ש דהוי כנכתב שטר ומוציאין קול ובאמת אם נתעצלו ולא כתבו שטר בשביל כך לא בטל קלא לדעת הרא"ש רק כוונתו כיון דעומד להיות נכתב כל רגע הם תיכף מוציאין קול כדמוכח מדברי הרא"ש בב"מ וזהו ברור ואין לנו להרבו' במחלוקת פוסקים: