אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, ב׳

גובה מנכסים משועבדים כו' הרב ב"י נתן טעמא דשעבודא דאורייתא והרב הש"ך האריך בס"ק ב' דהוא ספיקא דדינא כי מצאנו חולקים גדולים חקרי לבב שחולקים ודעתו להכריע בהך סברא אלא שלא מלאו לבו להכריע נגד הנך רבוותא ואני כבר כתבתי כי לא להכריע באתי ולא איש דברים כאלה אנכי. אך לא ידעתי אם מנין הראוי הוא לומר עליו קים ליה כי הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וריטב"א והש"ך לא ראה חדושי רשב"א לקדושין ולכך לא הביאו אבל שם מבואר כי קי"ל שעבודא דאוריי' וכן הביא שם בשם ראב"ד דמפרש הא דאמרי' במס' קדושין הלכתא מלוה ע"פ גובה מיורשים דשעבוד' דאורייתא סוגי' דגמרא קאמרה ולא ר"פ דר"פ אמר לטעמיה בסוף ג"פ משום נעילת דלת דשעבוד' ל"ד וסתמא דגמרא קאמר הטעם משום שעבוד' דאורייתא לא מטעמיה דר"פ וכו' הרי בביאור דהראב"ד סבירא ליה שעבודה דאורייתא וכמ"ש הש"ך גופי' דכן כתב בהשגות בהל' עירוכין ומה שנראה מתשובת הראב"ד בבעה"ת שער ס"א דסבירא ליה כר"פ דשעבודא ל"ד אין כ"כ ראיה דהתם נראה לברר ולדחות דברי הטוען דטען עליו שעבודא ל"ד והשיב אם כן אף במלוה בשטר ל"ד ע"ש וכ"כ הרא"ש ומה שהקשה עליו הש"ך נברר דלק"מ וכ"כ היש"ש וכן כתב הר"ן בפ' שבועתהדיינין דקיי"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הטור להדיא לקמן בסי' פ"ח דקי"ל שעבודא דאורייתא ואם כן אף דנימא דתוס' ומרדכי ועיטור חולקים צא וחשוב כיון דהרי"ף והרמב"ם ורמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש והטור והר"ן והראב"ד והיש"ש כולם הסכימו כא' דשעבוד דאורייתא הלא אחר רוב כזה ודאי להטות ולא שייך קים ליה אלא דבאמת לא מצינו בתוס' ברור דסבירא ליה להלכה דשעבוד' ל"ד דהא הם מפרשים רק בדברי ר"פ דלא יהיו דבריו סותרים בב"ב דאמר שעבודא ל"ד להך דאמר בקידושין ש"ד ולכך העלו דכן עיקר כר"ח דמודה ר"פ דמלוה כתוב' בתורה הוי ש"ד אבל בשאר מלוה שעבודא ל"ד וזהו הכל במילתא דר"פ אבל בשביל זה אין כאן ראיה דהלכה כר"פ דר"פ ודאי סבירא ליה של"ד כדאמרינן פריעת ב"ח מצוה וכו' דמזו דייקי וכמ"ש הש"ך דסבירא ליה שעבוד' ל"ד אבל אנן לא קי"ל כר"פ בזה והלא הרמב"ן וריטב"א ורשב"א כולם מפרשים במילתא דר"פ דסבירא ליה שעבוד' ל"ד ואין בזה ספק אצלם כלל רק העלו דאף דאמת כן בדברי וכוונת ר"פ מ"מ אין הלכה כמותו דקי"ל כר"י ור"ל ע"ש שהאריכו וכמו דסבירא ליה לרמב"ן וסייעתו כן י"ל בתוס' דהא התוס' לא הזכירו כלל מפסק הלכה רק הם פי' מילתא דר"פ דלא יהיו דבריו סותרים אבל בשביל זה אין כאן פסק הלכה וכן תוס' מהרי"ד לא דיבר כלל מענין פסק הלכה רק מפרש דברי ר"פ ע"ש אדרבא משמע מדברי פי' ר"ת בב"ב דף קכ"ה ד"ה לטעמי' דפי' הא דהקשה הגמרא על ר"נ דסבירא ליה גבו קרקע אין לו מהך דיתומים שגבו קרקע בחוב אביהם ב"ח חוזר וגובה מהם ומשני הגמ' טעמא דבני מערבא קאמר וליה לא סבירא ליה דר"נ באמת סבירא ליה אם גבה קרקע או מעות יש לו מכח הך דיתומים שגבו קרקע ע"ש ולא סבירא ליה כפי' רשב"ם דלמסקנא אמרינן טעמא אחריני אית בי' משום דשם משתעבד מדר"נ ואם כן מוכח ע"כ דהך יתומים שגבו קרקע תלי' ג"כ בהך אי שעבודא דאורייתא דאי אמרי' זהו אף למ"ד שעבוד' ל"ד אם כן איך פריך מיניה מהא על הך דר"נ דאמר גבו קרקע אין לו דהא י"ל ר"נ סבירא ליה שעבודא ל"ד ולכך גבו קרקע אין לו כמבואר בסוף גט פשוט. ומ"מ סבירא ליה דיתומים שגבו קרקע וכו' דזהו לא תלי' כלל בשעבודא דאורייתא ועכצ"ל דגם הך תלי' בשעבודא דאורייתא ושפיר פרכינן אהדדי. ואם כן כיון דהך דינא קי"ל דיתומים שגבו קרקע ש"מ שיעבודא דאורייתא ונראה דלזה ראיה כיון הרשב"א לקידושין דכתב דמהא דרבא דסבירא ליה דיתומים שגבו קרקע ש"מ דש"ד דבסיף גט פשוט מוכח דתלי' אי שיעבודא דאורייתא ובאמת שם לא נזכר דבר כלל מהך מימרא אלא דכוונתו דבגמרא אמרינן הך דגבה קרקע יש לו תלי' בש"ד ובגמרא הנ"ל בפ' י"נ פרכינן אהדדי ש"מ דאף זו תלי' בהך שיעבודא דאורייתא דאל"כ לא פריך הגמרא מידי ודוחק לומר דכל קושי' בגט פשוט הוא לרבה דלדידי' תלי' הך דגבה קרקע בש"ד דהוא סבירא ליה אי קדים סבתא וזבין וכו' אם כן אי לאו ש"ד אינו טורף אבל ר"נ י"ל דלא סבירא ליה הך טעמא כמ"ש התו' שם דיש עוד טעמים ואם כן אין כאן ראיה זה דוחק. ואם כן ע"כ מוכח דסבירא להו לתוס' דקי"ל שעבודא דאורייתא כרבא ור"נ. ואם כן לא קי"ל כר"פ וכן בעיטור לא נזכר רק תי' התוס' דלא קשה ר"פ אהדדי אבל לא מצינו דיסבור להדיא דשעבודא ל"ד. ובאמת לפי מ"ש הש"ך לחלק בתו' בין מלוה הכתובה בתורה לשארי מלוה יש להבין הא דפריך הגמרא בב"ק דף מ"ג לר"נ לוקמי כגון שגבה קרקע דמה קושי' דילמא הא דסבירא ליה גבה קרקע לי' לי' משום דסבירא ליה שעבודא ל"ד וגם אין דרך לפרוע בקרקע כמ"ש התוס' שם ולכך סבירא ליה דאין לו אבל בניזקין דסבירא ליה ש"ד באמת מודה דגבה קרקע יש לו ושם מיירי בנזיקין ולק"מ דלכך גבה קרקע יש לו דכמש"ל דגמ' תלי' הך דגבה קרקע בש"ד או לאו וצ"ל דסבירא להו לתו' דאין מלוה הכתוב בתורה עדיף מן מלוה שנכתב שעבודו בפי' בשטר. וכמ"ש הרשב"א בגיטין דבכה"ג הוי כעין מלוה הכתובה בתורה וכן כתב בקידושין וכך דייק ליה הלשון מלוה כתובה בתורה ככתובה בשטר ש"מ דבשטר הוי ש"ד והיינו כשנכתב השעבוד בפי' וכ"כ הש"ך גופי' וכן מוכח מתו' ב"ב דף קכ"ו ד"ה ואין הבכור וכו' דהקשו ר"פ אהדדי דפסק הלכתא דאין בכור נוטל במלוה פי' גבו קרקע משמע דשעבודא ל"ד ור"פ סבירא ליה בפ"ק דקידושין דש"ד והניחו בצ"ע וצריך תלמוד לכאורה מה קושי' הא התו' העלו בסוף ב"ב ובקידושין דמלוה הכתובה בתורה הוא דסבירא ליה לר"פ ש"ד אבל בשארי מלוה סבירא ליה שעבודא ל"ד. אלא דסבירא ליה לתו' אם נכתב בשטר הוי חד דינא עם מלוה הכתובה בתורה ואם כן עדיין קשה למה סבירא ליה סתם גבו קרקע אין לבכור הא בהניח אביו שטר שיש בו שעבוד נכסים מפורש מודה דש"ד וקושי' התוס' שפיר והתו' ב"ב דף קכ"ה ד"ה לטעמייהו דכתבו ועי"ל דלרבה אפילו אי זבין לא הוי זבינא מ"מ הוי ראוי ולכאורה אינו במציאות דהוא סבירא ליה שעבודא ל"ד וברור דנתכוונו אי נכתב אחריות בפי' ומשמע דבזה לכ"ע ש"ד אך קשה לפי תירוץ זה מה הקשו התוס' ר"פ אהדדי הא י"ל שעבוד דאורייתא ומכל מקום אינו גובה דהוי ראוי כמו שכתבו לרבה וצ"ע. ולפ"ז לא הבנתי מ"ש כל מפרשים וכן הש"ך גופי' דר"פ סבירא ליה דלכך אינו גובה מיתומים קטנים משום דיתמי לאו בני מצוה נינהו אזיל לשיטתו דסבירא ליה שעבוד' ל"ד וזה הסכימו כולם אם כן בשטר שיש בו שעבוד נכסים בפי' דהוי ש"ד יגבה מנכסים של יתומים קטנים וכ"ת ה"נ מלבד דזה דוחק דהא סתמא קתני. אף גם מה פריך בערכין על ר"פ מהך דקתני שום יתומים והוצרך לאוקמי בגוי שקיבל בדין ישראל ולא תי' כפשוטה דמיירי בשמבדו בפי' ועיין בריטב"א ובלא"ה קשם להך חילוק בין מלוה הכתובה בתורה אם כן בהך מלוה גובה מיתומים קטנים דהא בזה ש"ד אם כן לוקמי הא דקתני שום יתומים בתוב הכתובה בתורה נזקין ערכין פדיון הבן וכדומה. ולכן ברור דלא סבירא ליה להך דיעה טעמא דר"פ דאמר יתמי דלאו בני מצוה נינהו משום דשעבודא ל"ד רק אפילו למ"ד דאורייתא אמר כן והיינו דסבירא ליה הא דשעבודא תורה הוא דעיקר חיובו על הלוה דמצוה עליו לפרוע ואי לא רצה הרי כופין אותו כדאמרי' בכתובות ונכסיו אינון ערבין ולכך גובין ד"ת מנכסיו אבל יתומים קטנים דלאו בר מצוה נינהו אם כן כל היכי דא"א לגבות מבע"ד אף מהערב א"א לגבות כלל ולכך לא נחתינן לנכסים כיון דהמה גופי' פטורים ולאו בני מצוה נינהו אף נכסים שהם ערבים פטורים כדאמרי' בבכורות גבי מת האב עד שלא חלקו ע"ש. ולפ"ז זהו דלא כהסכמת כל מחברים דסבירא להו דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד מהך דסבירא ליה פריעת ב"ח מצוה וכו' והרב הש"ך כל ראי' שלו למיפסק שעבודא ל"ד מהך דפריעת ב"ח מצוה וכתב דראי' הרמב"ן ברורה דמזה מוכח דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד מכח זה דחה דברי הרי"ף ומחילה מכבודו דלא עיין כל הצורך דלדעת התוס' לחלק בין מלוה לנזיקין בלא"ה צ"ל דר"פ דאמר אין גובה מיתומים אין הטעם משום דסבירא ליה שעבודא ל"ד והנה כשל עוזר והדבר קשה בממ"נ. ועוד אני מוסיף כמעט ראי' ברורה דאם אין אתה אומר כך דש"ד כמעט לא מצאנו ידינו ורגלינו בבה"מ דהא בפרק יש בכור נחלקו ר"מ ור' יהודה אם חלקו עד שלא נתנו דסבירא ליה לר"מ פטורים ור' יהודה אומר כבר נתחייבו נכסים ואמרינן דפליגי בדלית רק ה' סלעים ופליגי אי האחי שחלקו כלקוחות ומלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ע"ש הרי דקי"ל אם אחים' שחלקו הן כלקוחות אין מלוה ע"פ גובה מהם. וקשה אם כן בכל היורשים שיש על אביהם חוב ע"פ וחלקו נכסים לא יהיה מלוה ע"פ גובה מהם ואין שום ב"ד מעולם נתכוון על לב כאשר יחלקו יורשים ששוב לא ישלמו מלוה ע"פ בשום אופן דהא קי"ל האחים שחלקו כלקוח' הן ועיין בחדושי רמב"ן דטרח למצוא טעם למה פסקינן בבא ב"ח דבטלה מחלוקת אף דקי"ל כלקוח' הן ע"ש שנתן טעם דעל תנאי כך חלקו שלא יפסיד אחד הכל והנשארים יאכלו ויחדו ולא נתן לב ליתן טעם דמלוה ע"פ לא יהיה לו לגבות כלל מן יורשי הלוה כשחולקים הא קי"ל לקוחות הן ואם במלוה הכתובה בתורה אמרינן דלא גובה מאחי' שחלקו הואיל כלקוחות דמי מכ"ש בשאר מלוה ע"פ. ומה יענו כל בתי דינין בישראל (וברמב"ם בפי' המשנה דכתב ר"י ור"מ חולקים אי כלקוחות או כיורשים ופסק הלכה כר"י אף דפסק במ"א כלקוחות י"ל דזהו יש ברירה או אין ברירה ספק הוא ולכך בדרבנן יש ברירה ואם כן הוי ס"ס אולי אתה הבכור משלך אני גובה ואם לאו דילמא יש ברירה ויורש אתה ופרע חוב אביך וסבירא ליה כתו' בס"ס מוציאין ממוחזק ובזה י"ל קושי' התו' דהקשו איך סבירא ליה לר"י כיורשים הא ס"ל אין ברירה ומיושב) ולכן ברור דסבירא ליה הא בלא"ה יש להקשות במה דמסקינן בבכורות דר"מ ור"י נחלקו אי חלקו נכסים דכ"ע אי' לי' ה' שקלים ולא ה' חצאי שקלים וקמפלגי בפלוגתא דר"פ ודרב אסי פי' רש"י או דכ"ע אית להו דר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות רק סבירא ליה לר"י דלא כר"א דאמר אחין שחלקו מחצה לקוחות או דסבירא ליה כר"א רק לא סבירא ליה לר"י כר"פ. וקשה לדידן דקי"ל כר' יהודה דנתחייבו נכסים כמ"ש הרמב"ם והטור י"ד הלכות פדיון בכור ע"ש וקי"ל אחי' שחלקו כלקוחות דמי אם כן ע"כ לי' לן דר"פ וסבירא לן מלוה ע"פ גובה מן לקוחות וקשה הא קיי"ל כר"פ דאין מלוה ע"פ גובה מן לקוחות. ועכצ"ל דכך הפי' לפי שיטת הרמב"ן וסייעתו דסבירא להו ר"פ סבירא ליה בכל מקום שעבודא ל"ד רק מפני נעילת דלת כך פי' בדר"פ קמפלגי ר"מ אית לי' דר"פ דשעבודא ל"ד ואם כן שורת הדין מן היורשים שלא לגבות כלל רק מפני נעילת דלת אבל לקוחות הניחו' על דין תורה שלא לגבות אם כן אף אחי' שחלקו הניחו על ד"ת שלא לגבות ור"י לי' לי' דר"פ רק סבירא ליה דלכך גובין מיורשים דסבירא ליה ש"ד והיה מהדין לגבות אף מלקוחות רק הואיל לית ליה קלא חסו חכמים על תקנת לקוחות לבל יגבה מהן בע"פ וזהו בלקוחות דעלמא אבל אחין שחלקו מה תקנה יש בהן ומה יש לחוש בהו ומה יש לחוש לפסידא יתמי דאכלו דלאו דידהו וכו' ולכך גובה מהן ולכך סבירא לר"י נתחייבו נכסים וכן קי"ל ולכן אף דחלקו יורשים מכל מקום מלוה ע"פ גובה מהן דלא שייך בהו תקנה וחזר הדין לדין תורה ש"ד וא"ש וזהו מורה ברור כדעת הרמב"ן דש"ד דהא דאמרי' בקידושין במילתא דר"פ ש"ד לאו ר"פ אמרה כי אם סתמא דתלמודא הוסיף כן בדברי ר"פ אבל ר"פ סבירא ליה לאו דאורייתא וא"ש דאמרי' בדר"פ פליגי וזה ברור. ובמהרש"ל ב"ק הניח בצ"ע למה פסקינן כר"י כיון דקי"ל כר"פ וקי"ל כלקוחות ומעדני מלך וכן מהרש"ל תי' בדוחק דסבירא ליה אוקומתא מה דלא נזכר בגמרא וזהו דוחק ולפמ"ש הכל ניחא וא"צ לדוחק מהרש"ל דלאו דוקא בדר"פ דלפמ"ש ניחא בדר"פ. ואין לומר דילמא לעולם שעבודא ל"ד רק הא אמרי' מפני תיקון עולם שלא תנעול דלת תיקנו לגבות מהיורשים והיה ראוי אף בלקוחות שיתקנו לגבות מפני נעילת דלת רק מפני דלית לי' קלא לא תיקנו וה"מ בלקוחות דעלמא אבל בלקוחות דיורשים ודאי דחיישי' לנעילת דלת ולכך אף שחלקו אחים והם באמת כלקוחות מכל מקום מלוה ע"פ מפני נעילת דלת גובה והא דאמרי' בבכורות דאין גובה מאחין שחלקו אי כלקוחות דמי היינו שם במלוה הכתוב בתורה דלא שייך בי' נעילת דלת כמ"ש התוס' בקידושין וזהו הטעם דאינו גובה במלוה ע"פ מאחין שחלקו. אך זה אינו דא"כ הא דאמרי' בבכורות בס"ד דכ"ע אית להו דר"פ מלוה ע"פ אינו גובה מן לקוחות וקמפלגי בדר"א אי אחין שחלקו כלקוחות דמי וכו' וקשה דל מהך דהוי כלקוחות לא יהיה אלא יורשין גרידא הא טעמא דמלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ובזו לא שייך נעילת דלת כמ"ש התוס' ואם כן לא יגבה ול"ל דהוא מלוה הכתוב בתורה וש"ד ואף דאמרינן שם דכ"ע מלוה הכתוב בתורה לאו כמלוה בשטר היינו פי' שלא יהיה כשטר גמור לגבות אף משעבדי אבל מכל מקום בזה הוי כמלוה בשטר דהוי ש"ד לגבות מיורשים (וכן צ"ל לתו' דסבירא ליה דר"פ פסק הלכתא דמלוה הכתובה בתורה הוי כשטר דש"ד וקשה הא סתמא הגמרא אומר בבכורות דכ"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתוב בשטר דמיא וצ"ל כמ"ש דשם מיירי לענין טריפת לקוחות וכאן מיירי לענין טריפה מיורשים ואף כי הוא דבר דחוק מכל מקום כן צ"ל בפי' תוס' ובזו כל מעיי' יראה כמה רב מדוחק יש בפי' הזה ולכן תמיה על הש"ך שקילס פי' זה כאילו אין בו פקפוק ודוחק כלל) דא"כ איך שייך שלא יגבה מיורשים שחלקו ש"ד להיכן הלך ומה תקנת לקוחות שייך כאן כמ"ש דמה נ"מ אי אי' לי' קלא או לא וכמש"ל דגבי יורשים לא שייך זה כלל והשתא במלוה דליכא ש"ד אמרי' גבי מהך לקוחות מכ"ש במלוה דיש בהו ש"ד וכי יהיה מגרע גרע לפי סברא זו ואם כן אף דאיכא לדרב אסי מכל מקום ודאי גובה וזה ברור וע"כ צ"ל דלעולם שעבודא ל"ד מכל מקום גובה מיורשים משום לא פלוג דכי היכי דאמרי' גבי שארי מלוה דגובה מיורשים משום נעילת דלת כך אמרו בכל מלוה אפי' במלוה כתוב בתורה אבל מלקוחות לא גבה וקשה אם אמרי' לא פלוג בין מלוה למלוה עדיין קשה איך אמרו שם דאי איתא לדר' אסי דאחין שחלקו כלקוח' לא גבה למה הא במלוה דעלמא גבי מאחין משום דלא שייך בי' קלא לי' ליה כמש"ל אף במלוה כתוב בתורה יגבה ואף דלא שייך בי' נעילת דלת הא מוכרח דאמרי' בי' לא פלוג וכל היכי דמלוה גמור גובה אף מלוה הכתוב בתורה גובה אלא ודאי דזהו ליתא דכללא דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות אפי' מאחין שחלקו אף דלא שייך בהו טעמא דלית ליה קלא ואפי' במלוה הכתובה בתור' דלא פלוג ולכך שפי' אמרי' דאם חלקו אין מלוה ע"פ טורף ואם כן הדר הקושי' לדידן איך גבינן מכל יורשים שחלקו ש"מ כמ"ש דס"ל ש"ד ולק"מ ואין צורך כלל לומר לא פלוג וא"ש ואם כי זה לענ"ד ראיה ברורה גם זו ראיה כמ"ש דקשה לשיטת הרי"ף והתוס' דסבירא ליה לר"פ על כל פנים במלוה הכתובה בתורה ש"ד קושי' הנ"ל איך אמרי' במסקנא דר"מ ור"י בדר"פ או בדר' אסי קמפלגי ואם כן דקי"ל כר' יהודה וכרב אסי דאחין שחלקו לקוחות ע"כ צ"ל דלא סבירא ליה לר"י כר"פ ואם כן איך קי"ל כר"פ ול"ל כמש"ל דלא סבירא ליה כר"פ דהטעם משום נעילת דלת רק משום ש"ד דהא לפי דבריהם אף ר"פ סבירא ליה במלוה כזה ש"ד ואם כן איך אמר בדר"פ פליגי מה דר"פ גופי' סבירא ליה כן ואיפכא הל"ל במסקנא דר"מ דלא כר"פ ור"י כר"פ דלר"פ במלוה כזה הוי ש"ד אף מאחין שחלקו גובה כמש"ל. ובאמת כמעט לא ידעתי לו פתר רק דנימא בדוחק דודאי מסתברא כמש"ל דאף דאחין שחלקו כלקוחות מכל מקום מלוה ע"פ שגובה מיורשים ולא מלקוחות לא שייך זה דהא לא שייך בי' לי' לי' קלא והדר דינייהו כיורשים. או י"ל דלא פלוג עבדינהו הואיל מן שארי לקוחות לא גבי' אף בזה אינו גובה דאין לחלק בין לקוחות ללקוחות כמו שאמרו דאפילו ידע לוקח להדיא מהחוב מכל מקום לא גבה ממנו אף דלא שייך בי' לית ליה קלא ואף זו כיוצא בו ואם כן י"ל הא דקאמרי' קמפלגי בדר"פ אין הפי' אי סבירא ליה כר"פ דכ"ע כר"פ סבירא ליה רק פליגי אי מלתא דר"פ שייך אף בהך לקוח' משום ל"פ או בהך לקוחות לא שייך דהא ש"ד ותקנת לקוחות לא שייך כאן ור"מ סבירא ליה לא פלוג ולכך לא נתחייבו נכסים ור"י ס"ל דגבי הך לקוחות לא אמרי' כן ולכך הכי קי"ל וכן מצאתי שתי' המהרש"ל כן אך זהו דוחק גדול כנראה לכל מעיין ובפרט לפי' התוס' דלא פי' כן בבכורות דהקשו ר"י איך יחלוק על משנה דהמלוה חבירו בעדים אינו גובה ממשעבדי ותי' ר"י לטעמיה וסבירא ליה מלוה הכתובה בתורה גבי' ממשעבדי ע"ש הרי דלא מפרשים כמ"ש ואם כן ע"כ צ"ל דסבירא להו לתוס' דלא קי"ל כר"י דאמר נתחייבו נכסים דר"י לטעמיה דסבירא ליה לקמן הוא ובנו לפדות הוא גובה ממשעבדי אבל לפי דקיי"ל כת"ק שם לא קאי להלכתא מילתא דר"י וקי"ל כר"מ זהו מה שצ"ל לתוס' ואם כן אנן דקי"ל כרמב"ם והרא"ש והטור והש"ע דהלכתא כר"י דאמר נתחייבו נכסים קשה כמש"ל בשם מהרש"ל ומעדני מלך ואם כן ברור כמש"ל דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד ור"י לא סבירא ליה רק ש"ד. וזהו מה שי"ל גם כן במה שטען הש"ך על הרמב"ן ורשב"א וסייעתם דסבירא להו דאמת ר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד רק אנן לא קיי"ל כר"פ וטען הש"ך הא ר"פ בתראי הוא והלכתא כוותי' ולפמ"ש ניחא דהא אסקינן שם בבכורות דר"י סבירא ליה דלא כר"פ דהא קי"ל כלקוחות דמי וע"כ דלא סבירא ליה כר"פ והיינו כמ"ש דס"ל ש"ד וא"ש: אך קשה קושי' מהרש"ל ביש"ש דאיך אמרי' דר"י סבירא ליה או כר"פ או כר"א הא לקמן אמרי' דר"י סבירא ליה הוא לפדות ובנו לפדות בנו קודם ואמרי' דמיירי דאית ליה ה' משעבדי וה' ב"ח ור"י סבירא ליה מלוה הכתוב בחורה גובה ממשעבדי ואם כן איך אמרי' כאן בדר"א מחולק הא סבירא ליה דגובה ממשעבדי ובאמת קושי' זו יש להבין בתוס' שם בכורות דף מ"ח ד"ה דכ"ע כו' דהקשו דאי אית ליה דר"פ ודר"א היו פטורים הא רבי יהודה ס"ל מלוה הכתובה בתורה גובה ממשעבדי לקמן גבי הוא ובנו לפדות ועוד הקשה דאיך נימא דר"י לית ליה דר"פ אם כן יסבור ר"י דמלוה ע"פ גובה ממשעבדי וליכא למ"ד דסבירא ליה הכי ותי' התוס' דהא דאמרי' ר"י ל"ל דר"פ היינו בהך מלוה הכתובה בתורה וסבירא ליה לר"י דגובה ממשעבדי וכו' עכ"ל והתוס' פתחו בשני קושי' ותי' רק קושי' אחרונה דעדיין קושי' ראשונה אינה מיושבת דאיך אמרי' דפליגי או בדר"פ או בדר"א דאיך אפשר לומר דסבירא ליה כר"פ רק דלא סבירא ליה כר"א הא לקמן מוכח דסבירא ליה דאפי' ממשעבדי גובה ואם כן אף דר"א יכול לסבור ונראה לומר דודאי י"ל דרבי יהודה לא סבירא ליה מלוה הכתוב בתורה גובה ממשעבדי והא דנחלקו לקמן בהוא ובנו לפדות מי קודם י"ל דלמ"ד ש"ד מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר כדלקמן סי' ק"ד ע"ש ואפילו כבר גבה כמ"ש המ"מ ואם כן י"ל דהוא היה לו נכסים שקנה קודם שהיה עליו מלוה בשטר וגבה מלוה בשטר ואחר כך כשנולד לו בנו בכור לפדות קנה נכסים ובמלוה בשטר לא נאמר דאקני. ואם כן אם יגבה מהך נכסים לפדיון עצמו כשיבא פדיון בנו יהיה מלוה בשטר קודם לו ויזכה הוא המלוה בשטר ואין לו שיור לפדיון בנו ולכך פודה תחילה מהך נכסים שקנה אחר כך את בנו דהוי קנה אחר שלוה משניהם וכל הקודם לגבות זכה ואחר כך פודה עצמו מנכסים שהיו לו כבר כי מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר כיון דסבירא ליה לר"י ש"ד ות"ק סבירא ליה ל"ד ואם כן אף דמלוה ע"פ מוקדם מכל מקום מלוה בשטר מאוחר קודם ולכך לא יגבה מהך נכסים המשועבדים למלוה בשטר ולכך פודה עצמו תחילה מנכסים שקנה אחר כך. ואם כן לק"מ רק בקושי' התוס' שפיר הקשו דא"כ הא דאמר ר' ירמיה אוקומת' שלו לקמן דסבירא ליה לר"י מלוה הכתוב בתורה טורף ממשעבדי לאיזה אוקומתא אמרו אי להך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א אם כן מוכח דסבירא ליה דלא טרף ממשעבדי דאל"כ אף אי אית ליה דר"א נתחייבו נכסים ואי הך אוקומתא דסבירא ליה כר' אסי ולא כר"פ אם כן הא אפילו מע"פ גובה ממשעבדי ואיך אמרי' לקמן דוקא במלוה הכתובה בתורה ולכך תי' תוס' דהך אוקומתא לקמן אתיא כהך דסבירא ליה לר"י כר"א ולא כר"פ ופי' דלכך לא סבירא ליה כר"פ משום מלוה כתוב בתורה טורף ממשעבדי והיינו הך אוקומתא ולאידך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א אמרי' כמש"ל דלא איירי במשועבדים גמורי' רק ר"י אמרה למילתיה למסקנא דקי"ל כר' אסי וצ"ל בר"פ פליג וא"ש. אבל לשיטה הנ"ל כפמ"ש דסבירא ליה במה שאמרו בדר"פ פליגי היינו דסבירא ליה ש"ד אם כן הך אוקומתא דלקמן כמאן מתוקמי אי כהך דפליג בדר"פ מה ענין זה לר"פ הא סבירא ליה דגובה מנכסים משועבדים ואם כן אין זה ענין למילתא דר"פ דאמר למילתיה בשאר לוים ולא בכתוב בתורה ולהך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א פשיטא דלא מתוקמא דהא סבירא ליה להדיא דאין גובה ממשעבדי וגם להך אוקומתא אין כאן אוקומתא כלל בהך דבנו והוא לפדות דהא לפמ"ש סבירא ליה כר"פ היינו דשעבוד' ל"ד כמש"ל וא"כ לא שייך הישוב שכתבתי לעיל בדברי התוס' אך י"ל דזה סבירא ליה לגמרא אי פליגי בהך דחלקו נכסי' במלוה הכתוב בתורה וכו' תרתי ל"ל דפליגי אחר כך בהוא לפדות כו' אלא דבהך בנו לפדות פליגי אי הוי כמלוה בשטר וכאן ר"י לדבריו דר"מ קאמר לדידי ככתוב בשטר דמי אם כן אפילו כלקוחות דמי גובה לדידך דלא סבירא לך אודי לי עכ"פ דיורשים הם או דמלוה ע"פ עכ"פ גובה מאחי' שחלקו אף דהמה לקוחות כהנ"ל דלא שייך בהו תיקון עולם כהנ"ל וא"ש. ועיין מש"ל סי' קי"ז מזה ישוב אחר ועמש"ל סי' מ"ט ובהכי ניחא דקשה הא מצל אוקומתא אחרינא דאביו לא פדה אותו ומת אביו וחלקו נכסים ונכסים שלו הלכו לטמיון ושטפו נהר ואחר כך שנולד לו בנו קנה נכסים ואם כן אם יפדה עצמו מנכסיו כי לא יוכל הכהן לגבות מאחין כל זמן שיש לו נכסים לא יוכל הכהן לגבות פדיון בנו מנכסי אחים כי מה נ"מ להם בפדיון בנו אבל כשגובה מנכסיו לפדיון בנו יבוא אחר כך כהן בפדיונו לגבות מנכסי אחיו כי נתחייבו נכסים ושלו שטפה נהר וזהו לר"י דסבירא ליה כיורשים אבל התנא קמא סבירא ליה כלקוחות ואם כן אין יכול לגבות מאחיו כי מלוה על פה אין גובה מלוקח ולכך הוא קודם אלא דא"כ קשי' תרתי ל"ל היינו חד פלוגתא לכך מוקי ליה במלוה וכו' ור"י לטעמיה דר"מ קאמר וא"ש כללו של דבר הארכתי בזה קצת להיות כי מקצוע גדול בד"מ ויתד גדול שהרבה דינים תלוי בו אי ש"ד או לא ולענ"ד בררתי דברים אלו על בורים ואין לזוז זיז כל שהוא לומר דשעבוד' ל"ד ואחרי רבים להטות כמש"ל ובמח"כ תורת הש"ך שאגב רהיט' כתב בזו בלי עומק העיון ברם אף דקי"ל ש"ד היינו בקרקעות אבל במטלטלין משמע ברוב פוסקים דלא משתעבדי ד"ת ולכך לא גבינן מיתמי ואין בהם דין קדימה וצ"ל הטעם אף דעיקר קרא דילפינן ש"ד הוא מקרא יוציא אליך העבוט והוא במטלטלין ועיין בחדושי רמב"ן לב"ב ובחדושי רשב"א סוף קידושין דמשמע באמת ד"ת במטלטלין נמי שייך שעבודא אבל לא כן משמע דעת רוב הפוסקים וצ"ל דהואיל לא סמכי דעת' דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן ואם כן מתחלה לא אדעת' דכך הלוה כלל ואנן סהדי דהוי כאילו מחל השעבוד בעת הלואה ולכך בזה במטלטלין ד"ת לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל וזה ברור. ואם כן גם בקרקע דניידי דג"כ יכול להבריחן כמו מטלטלין אם כן גם בזו לא סמכ' דעתו וחוזר הדבר להיות דינם שוה עם מטלטלין דמחל עליהן בעת הלואה ולכך אף דקי"ל ש"ד עבדים אף דהוקשו לקרקעות מכל מקום לענין ש"ד דינם כמו מטלטלין דמ"ש הא שורת הדין דאף על מטלטלין יחול השעבוד כמו בקרקע רק הואיל ויכול להבריחן פקע שעבוד ואם כן אף בעבדים הדין כן ועיין נ"י ריש פרק הגוזל קמא ומעתה אין מקום לקושי' הש"ך בדברי הרא"ש ומהרש"ל דפסקו בדוכתי טובא ש"ד ובריש ב"ק כתב הרא"ש דאין גובין מעבדי דיתמי דשעבוד' לאו דאורייתא ומזה הקשה הש"ך דיש סתירה בדבריהם ולק"מ דסבירא להו בעבדים שעבודא ל"ד אף דבקרקעות דלא ניידי ש"ד וא"ש. וכן צ"ל בתו' ב"ק דף י"ב ד"ה אנא דכתב ר"י דלכך סבירא ליה לר' נחמן דלא גבי מעבדים דהוי מילתא דרבנן דשעבוד' לאו דאורייתא. ולפי מש"ל בשם ר"ת דסבירא ליה לר"ן גבה קרקע יש לו ואם כן ע"כ דסבירא ליה ש"ד כמבואר בגמרא וכמש"ל ואם כן קשי' דברי ר"ן אהדדי א"ו כמ"ש דכאן לענין מטלטלין דניידי אף דהמה כקרקעות מכל מקום שעבודן ודאי לאו דאוריי' דלא משתעבדו רק במה שסמך דעתו עליו (ובזו דהא סבירא ליה לר"ן שעבוד' ל"ד לכך סבירא ליה גבו קרקע אין לו ישבתי בחדושי קושי' התו' ב"ב דף קכ"ד ע"ב ד"ה נהרדעי דאיך לטעמיה הא ר"ן סבירא ליה אין לו די"ל דלמה סבירא ליה אין לו הואיל ושעבוד' ל"ד ואם כן נהרדעי סבירא להו גובין מעבדים שם בב"ק ש"מ דש"ד אם כן שפיר סבירא ליה דיש לו משא"כ לרבה דסבירא ליה אף דבני מערב' דסבירא להו ש"ד מכל מקום גבו מעות אין לו לא יתכן לנהרדעי דפסקו גובה הכל אבל לר"נ ניח' דהוא תלי' בש"ד והם סבירא להו ש"ד דסבירא להו גובין מעבדים ודוק) . ועוד נ"ל דבעבדים ודאי שעבוד' לאו דאורייתא דהא קליש שעבוד' דהא יכול כל רגע לשחררו ומפקיעו מידי שעבוד' וצריך להיות דגופו גמור אינו קנוי לב"ח דאל"כ איך יכול לשחררו ואם כן כיון דבידו לשחררו לא חל שעבודו עליו ד"ת דאין כאן שעבוד גמור וכמו שאמרו במכירת שטרות דלאו מכירה גמורה הואיל ויכול למחול ואף זהו במכ"ש גבי שעבוד דאיך יחול שעבוד גמור הלא ביד הלוה לשחררו כל רגע מה שאין כן בקרקע דאי אפשר ואפילו להקדישו קדושת דמים לא חל הקדשו ואם כן הרי כאן שעבוד גמור מה שחין כן בעבד דיכול לשחררו כל רגע אין כאן מקום לחול שעבוד כלל ועיי' בחדושי רשב"א לגיטין דף מ' במ"ש בשם ר"ת ותראה כי כני' דברי ולכך בעבדים ודאי שעבוד' ל"ד וזה ברור בסברא ודוק: