אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, כ״ז

לוה שבא לב"ד כו' הקשה הש"ך דכאן סתם המחבר כרשב"א ואילו לקמן בסי' רל"ח הביא דעת הרמב"ן דא"י לחזור ולק"מ כי כתבו הרבה טעמים לחלק בין מכר להלואה ועוד כמ"ש דבשלמא במכר הא המוכר אין יכול לחזור אף הלוקח א"י וכמ"ש הרמב"ן כיון שקנה זה נתחייב זה בחליפין אבל בהלואה דהא הלוה יכול לחזור ולשלמו כל שעה ואם כן אף המלוה יכול לחזור בו דאל"כ לקתה מדת הדין וגם לא קרוי חלופיו דהא יכול לחזור בו הלוה ופשוט. וכן הוא דעת בעה"ת בשער מ"ח ע"ש והנה הרשב"א הביא ראי' לדבריו ממס' קדושין דף מ"ז דנחלקו אי מלוה לחזרה ניתנה ולולי שאמרו דמלוה משעה שניתנה להוצאה ניתנה היו אומרים שניתנה לחזרה אלמא לכ"ע מיהא קודם שנתן המעות יכול לחזור בו וכו' עכ"ל והב"ח השיג דאין זה הטעם משום מלוה להוצאה דלכ"ע מלוה להוצאה נתנה רק נחלקו אם המעות בעין אם הוא עדיין ברשות מלוה או ברשות לוה ויפה תי' הש"ך דמכל מקום הך דסבירא ליה שלא להחזרה ניתנה הטעם משום להוצאה ניתנה וקמה ברשות לוה ואם כן די דנימא דחולק אהך מאן דאמר אם כבר הגיע ליד לוה אבל מקודם לכן מודה אך מכל מקום צריך לומר דמה שכתב הרשב"א בלשון להוצאה ניתנה אינו כל כך מדוקדק וכוונתו לתשמישו ניתנה דהא בשואל קורדם גם כן א"י לחזור בו והתם הדרין בעינ' ומה לשון להוצאה ניתנה אלא כוונתו לתשמישו והנאת הלוה והשואל ניתנה וזכה בו ואידך חולק וסובר מה בכך דניתן להנאתו הואיל והוא בעין חוזר ואם כן פלוגתא רחוקה לא אמרינן כ"כ ואם לא הגיע כלל ליד לוה ודאי דמצי לחזור. והנה הש"ך כתב דא"צ להביא ראי' מהך דמלוה ברשות בעליו וכו' רק מהך דשאל קורדם דא"כ למ"ד דלא בקע בו יכול המשאיל לחזור בו אף דנתחייב תיכף באונסין ונשתעבדו נכסיו מ"מ יכול לחזור ואפילו מאן דפליג הטעם דתקנו משיכה גבי' אבל לולי כן היה חוזר ומכ"ש בהלואה. ותמה על הרשב"א דהביא ראיה מהך דמלוה ולא מהך דקורדם עיין שם. ואגב רהיטא כתב כן דסבירא ליה נשתעבד נכסים משעת אונסין פי' משעה דחייב באונסין והיינו תיכף בשעת שאלה ולא כן הוא דלא נשתעבדו רק משעת דקרה אונס באמת אבל מקדם לא נשתעבדו נכסים ולכך תי' על א"י אם שאולה מתה או שכורה מתה דה"ל א"י אם אני חייב לך ולא א"י אם פרעתי דכל כמה דלא נודע הפשיעה והאונס לא נתחייבו הנכסים ולא נשתעבדו כלל ועיין נ"י ב"ק בר"פ הגוזל בתרא השואל חמור וכו' ובב"מ בשמעתי' דשאלה ושכורה ועיין במ"מ פ"א מהלכות שאלה דכתב להדיא כן בשם רשב"א דקי"ל דנשתעבדו נכסים רק משעת אונסין ועיי' לקמן ש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ע"ש ולחד לישנא בכתובות בפ' אלו נערות דרבא פליג וסבירא ליה משעת משיכה נתחייבו נכסים י"ל דסבירא ליה באמת דבלאו תקנה רק מתורה א"י לחזור וכדעת ר"א דסבירא ליה מעל וכמ"ש התוס' במרובה דף ע"ט ד"ה תיקנו כו' דג' מחלוקת יש ע"ש אלא דמהא אדרבא ישראי' ואין מקום לדחיות הב"ח במה שכתב דהא באמת קיי"ל דלאו לחזרה ניתנה דקשה דהא דאמרינן שם במלוה לחזרה קמפלגי ופריך הגמרא אלא הא דאר"ה השואל קורדם בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו נימא כתנאי אמרה לשמעתי' וקשה מה קושי' דילמא הא דסבירא ליה במלוה דלא ניתן לחזרה משום דנשתעבדו נכסים ולכך קנה וזכה בחליפיו משא"כ בקורדם דלא נשתעבדו נכסים ואין כאן חילופיו ולכך מצי הדר בי' ואין מקום לקושי' הגמרא אלא ברור דליתא לסברת הרמב"ן והיא ראיה גדולה ואצ"ל דמהך דסבירא ליה ניתן לחזרה ש"מ לאידך מ"ד בדלא נתן עדיין המעות דמודה די"ל באמת כדחי' הב"ח דהך מ"ד דסבירא ליה לא ניתן לחזרה אף קודם שלוה ומסרו לידו א"י לחזור אבל לפמ"ש היא ראי' ברורה דאל"כ אין מקום לקושי' הגמרא. איברא למ"ש הגי"ת ניחא דיש לחלק דבשלמא בשטר דנשתעבדו נכסים הוא דסבירא ליה לרמב"ן דנתחייב זה בחליפיו כמ"ש הרמב"ן להדיא אבל התם לא ומ"ש הרשב"א והביאו הש"ך דגם בהך דקידושין ה"ל שעבודא דאורייתא ואפי' בע"פ יש לומר דהא כל אוקומתא שם דאמרינן במלוה ברשות בעלי' לחזרה פליגי ולא אמרו סתם מלוה להוצאה ניתנה קמפלגי הוא דא"כ רב אתיא כתנאי כמ"ש הרשב"א להדיא בחדושיו ואם כן כל אוקומתא דפליגי ברשות בעליו לחזרה הכל לרב ורב הא סבירא ליה שעבודא ל"ד דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ואם כן שפיר מ"ל לחזרה קמפלגי ולמסקנא הא אמרי' בדבר אחר ואוקימתא אחרינא פליגי ולכן יפה כתבו דלדינא יש לישב אי לא נימא כרמב"ן ואמת שאני מצאתי ראי' לדברי רשב"א דודאי לשיטת הרמב"ן הדין ברור דאם מכר לו מטלטלין צמר וכדומה במנה והוא עשה לו שט"ח במנה ההוא דכיון שנתן שטר קנה הוא הצמר לדעת הרמב"ן וכ"כ הש"ך רק כתב מכל מקום אותו צמר אינו מחויב ליתן רק איזה צמר שירצה ואם לא סיים לו הצמר פשיטא דברירה בידו לתת לו מאיזה צמר ברשותו אבל אם סיים לו הצמר או שאין לו צמר אחר ברשותו לא הבנתי מ"ש הש"ך דיכול לתת לו צמר אחר לשיטת הרמב"ן דהא כל טעמו של הרמב"ן דכיון שזכה בשעבוד הקרקע שנשתעבדו לו נכסים הוי כאילו מכר לו קרקע או מטלטלי דכיון שזכה בו נתחייב בדמיו ואף זו נתחייב בדמיו השתא דאתינא דשעבוד קרקע הוי כמו הקנה לו קרקע עצמו אם כן אם שיעבד לו קרקע בעד מטלטלין ידועים ה"ל ג"כ קנין כאילו החליף לו קרקע בעד מטלטלין דקי"ל דקונה ואף זו כיוצא בו דהא לרמב"ן שעבוד קרקע וקרקע עצמו כחדא נינהו וכל ראי' הש"ך דלא אמרינן כן הוא משום דגבי שואל קורדם משמע דמצי למהדר אבל כבר כתבנו דאין משם ראי' דהא שם ליכא שעבודא כלל וכמש"ל אם כן הדין אמת דגוף החפץ ניקנה בחליפין לשיטת הרמב"ן וכ"כ המבי"ט סי' רי"ז להדיא בח"א ע"ש ולפ"ז בהא דאמרינן ב"מ דף ע"ז ע"ב רשב"ג אומר מלמדין אותו שלא יחזור בו כיצד כותב לו אני פלוני מכרתי שדה פלוני בעד אלף זוז לפלוני ונתן לי מהם ר' זוז והריני נושה בו ח' מאות זוז ופירש"י כיון שעשאם מלוה ה"ל כאילו נטלם והלוום וקרקע ניקנית בכסף ע"ש תקשה ל"ל הא דכיון דזקף ח' מאות במלוה נשתעבדו לו נכסים דש"ד כמש"ל הש"ך אפילו במלוה ע"פ ואם כן הוי כאילו נתן לו קרקע ואף הוא בחליפיו נתחייב וקנה מדין החליף קרקע בקרקע וכן בס' אסיפת זקינים הביא תשובה ארוכה בשם הרי"ף דהא דבעינן שמוכר יכתוב כך ללוקח משום דבמה יקנה דהא ליכא כאן כסף ולכך המוכר כותב וקרקע ניקנה בשטר וקשה הא ניקנה בזקיפת מלוה של לוקח ה"ל שעבוד קרקע וכקרקע דמי וניקנית קרקע לנגדו. וכן הריטב"א בב"מ תמה במה הא אין כאן כסף ולא דעתו לקנות בשטרו של מוכר ולא תי' בפשוט דבזה דזקף החוב ונשתעבדו לו נכסיו מול זה ניקנה לו הקרקע. וכתב הש"ך דאם נשתנה הענין כגון שבין כך מת הלוה וכדומה דיכול לחזור לכ"ע דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא הלוהו ומכ"ש באם נודע שאינו בטוח דבלא"ה יכול לעקל המעות תוך הזמן ומכ"ש כשהוא בידו. וכן אם לי' לי' קרקע כלל לא שייך נשתעבדו נכסיו דהא לית ליה ומטלטלין לא חל עלייהו שעבודא לכ"ע א"י לכופו: