אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, כ״ה

ולא יזכה המלוה עד שמ"י הלוה דין זה צל"ע כי רמ"א העתיק מדברי הטור שכתבו סי' זה ולא לחנם השמיטו רבינו המחבר כי צ"ע אם כן דאם אמר קנו ותנו אותו בידי אין למלוה זכי' בו וזהו ששנו כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו כי יאמר קנו ותנו אותו בידי וכ"כ הרא"ש להדיא בתשובה כלל ס"ו דין ג' בסוף התשובה על מ"ש הרמב"ם לוה שהשליש שטרו ולא פי' ומת דלא יתן אותו השליש ללוה דבהלואה כיון דתנן כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו חיישינן שמא לא לוה והרמב"ם מיירי בקנין דבלי קנין אין כותבין שטר בלי מלוה כנודע וא"כ הדרא קושי' המחברים על הרי"ף לדוכתי' דהא דעת הרי"ף בשטר קנין בעי מטי לידי' וראייתו מהך דמצא דייתקי קשורה על ירכו דלא יתן וטענו עליו דור שאחריו מהא דמצא שטר הקנאה בשוק יחזור דהא שעבד נפשי' ואמאי הא לא מטו לידיה ולכך פירשו דהך דייתיקי איירי במתנת ש"מ כמ"ש המחברים ועיין ריב"ש סי' קס"א שהאריך בזה ואם כן עדיין הקו' במ"ע דאיך נחזיר שטר הקנאה בלי ידיעת ורצון הלוה דילמא אמר כתבו ותנו בידי ואם כן אין למלוה זכי' בו כלל ומאתו נפל ול"ל דלא שכיח דהא אדרבא כך סדרן של לוים כותבין שטר ללוה בשאין מלוה עמו והיינו בשטרי קנין והא חששו בנפילה לדברים רבים בלתי שכיחי' הואיל ואיתרע בנפילה ומכ"ש בזה דכך שנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וכך הסדר כמ"ש התו' והרא"ש בכמה דוכתי ועיין בתוס' בשמעתא דשודא דדייני בכתובות וב"ב גבי ע"א בכתב דחששו להדיא דכותבין שטר ללוה וכו' וכן אמרו בשני יב"ש דאין מוציאין זה על זה משום דכותבין שטר ללוה וכו' ע"ש סוף ב"ב ומכ"ש בזה דנפל ועוד דאם אמרינן כן נסתר קושי' שלהם על הרי"ף ולמה קמו האחרונים ובטלו דברי הראשונים והיא היא. ובאמת מדברי הטור והרא"ש אין ראי' ול"ק להו מידי דהם פי' שטרי הקנאה שכתב לו בין ילוה ובין לא ילוה ולא פי' בשטר קנין כמש"ל ואם כן שפיר אמרינן דאם אמר קנו ותנו אותו בידי אין למלוה זכי' בו עד דמטי לידי' כדעת הרי"ף וסייעתו ולא קשה כלל מהך דמצא שטר הקנאה דשם פי' אחר דהקנה בין ילוה ובין לא ילוה והא דפסק הרא"ש בהך דהיה דייתיקי קשורה דבמתנת ברי זכה המקבל לא מהך ראי' דמצא שטר הקנאה וכו' רק סברא בעלמא דקנין להקנות איך יוכל לחזור לאחר שעסוק באותו ענין ואמרו חוזר בשטר ואין חוזר בשדה כמ"ש הרא"ש בתשובה הנ"ל ולא הביא כלל ראי' מהך דמצא שטר הקנאה רק מהך דחוזר בשדה וכו' וא"ש אבל לדידן דקיי"ל כרוב מחברים דפי' שטר הקנאה היינו שטר קנין אם כן איך אפשר לומר כהנ"ל דאיך אמרינן מצא שטר הקנאה יחזיר והיא קושי' תלמידי הרי"ף ז"ל ועיין בבעה"ת שער נ"ב בסופו ותראה כדברים האלה להדיא דהך דינא תליא במחלוקת הרי"ף ודור שלאחריו דקשי' לי' מהך דמצא שטר קנין וכו' ע"ש והדבר ברור כמ"ש וכ"כ הנ"י להדיא דמ"ש רש"י בין ילוה או לא ילוה היינו קנין סתם רק סבירא ליה דקנין סתם היינו בין ילוה או לא ילוה וכ"כ יותר מפורשים עיין בא"ז ואם כן דה"ל בין ילוה או לא ילוה ולכך מותר לכתוב ללוה ש"מ דמלוה זוכה בו אף דלא ילוה לו וזה פשוט. ואמת כי גם בתשובת הרא"ש הנ"ל יש לפקפק איך פי' כרמב"ם דסבירא ליה דלכך שטר שנמצא ביד שליש לא יחזיר משום כתב ללות וכו'. הא הרמב"ם סבירא ליה בפי' שטרי אקנייתא כרי"ף ואם כן קשי' לי' מהך דמצא שטר הקנאה וכו' אך אין זה כ"כ תימא אם הרמב"ם סבירא ליה כדעת רבו הרי"ף דבעינן מטי לידו ומתרץ הך קושי' דמצא שטר אקנייתא בדחוקים רבים כמ"ש מחברים עיין אסיפת זקנים מ"ש שם. אבל לפי שהעלו האחרונים מכח הך ראי' דלא כרי"ף נסתר הנ"ל ואולי יש לומר דמה דכתב הרמ"א ולא יזכה המלוה וכו' פי' בשטר דודאי מחויב לשלם ונשתעבדו נכסים מכח קנין אבל מכל מקום השטר אין מחויב לתת לו והרי זה כמ"ש חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ולכך בנמצא יחזיר כיון דגוף הלואה מחויב לשלם לא חששו בנפל. אך דוחק דלא ה"ל לרמ"א לסתום כ"כ והרב בב"י בב"ה כתב על זה והכא אעפ"י שקנו מידו כיון שאמר תנו אותו בידי אינם רשאים ליתנו למלוה שלא גמר להשתעבד לו עד שילוהו ואם נתנהו למלוה מקודם שויה ליה עולה עכ"ל וכן באמת מורה לשון הטור ורמ"א ולכן צ"ע כי יפה עשה הרב מחבר שהשמיטו ועיין מ"ש עוד מזה לקמן בסי' נ"ה אי"ה. ואפשר דמ"מ מחויבים ליתן ללוה אף דנתחייב בין ילוה ובין לא ילוה מ"מ דילמא היה תנאי אתו שלא יתחייב רק שעבודו יחול תיכף ואם יהיה בידו יש לו מגו דקלתי' או פרעי' משא"כ אם אינו בידו ולכך המוצא יחזיר דל"ל מיגו: