אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, כ״ג

או שכתב בשטר בהדיא שהנכסים יהיו משועבדים מעכשיו כו' הש"ך בס"ק מ' הניח דין זה בצ"ע כי אף שכתבו הר"ן בפ"ב דכתובות מכל מקום גם דינו של הר"ן צל"ע כי הר"ן כתב על מ"ש רש"י בפ"ב דכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה עדים כו' ואמרו אמנה היה דברינו לא הלוהו כלום אלא כתבנו לו לכשיצטרך ילוה לו וזה שעבד לו נכסים מעכשיו אפילו ילוה לאחר זמן דלא מוקדם הוא לטרוף שלא כדין עכ"ל ומזה למד הר"ן אם שעבד לו מעכשיו כשילוה כותבין אפילו בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל ותמה הש"ך בשלמא רש"י מיירי דמסר לו שטרו מיד ולכך כשמשעבד לו נכסים מעכשיו כשילוה מהני דליכא חשש מוקדם אבל יש בו משום איסור משום אל תשכן וכו' אבל בשאין מלוה עמו ואין מוסר לו שטר כלל מי שמעת ליה. ואפשר לומר דכוונת הר"ן שאין מלוה עמו י"ל שלא מסר לו מעות רק מכל מקום השטר נמסר ביד מלוה עכ"ל ומ"ש בר"ן א"א לומר דמה ביקש הר"ן בזה הא לא סבירא ליה כרש"י דאף דניתן השטר ליד המלוה אם לא ראו המעות דלא מהני רק סבירא ליה ככל הפוסקים דסגי אם נמסר ליד המלוה ואין אנו אחראין לדעת נתינת המעות וכמ"ש הנ"י בשמו דאפילו אמר לעדים להדיא זכו בשביל המלוה מהני ומכ"ש ליד המלוה ממש. אמנם בגוף קושיתו נראה דיש להבין במ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ בהשיגו על הרי"ף דפי' שטר אקנייתא היינו שטר שיש בו קנין דמה חילוק יש בין קנין לאינו קנין כיון שכתב בשטר פ' לוה מפ' מנה נשתעבדו נכסיו של לוה למלוה דש"ד אף בלי קנין ואי משום קלא עדי שטר מפקין לקלא ולא הקנין אלא היינו טעמא דר"א וכו' משום דלא נפק קלא עד שימסור שטר ביד מלוה וכו' הלכך נראה כפירש"י דפי' דמקנה לו נכסים בין ילוה ובין לא ילוה יגבה מאותו היום ודבר תימא הוא זה שאדם ישעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה יוציא הקול משעת כתיבה עכ"ל. ויש להבין דבריו דמה דכתב דמה נ"מ בקנין כיון שכתב בשטר וכו' נשתעבדו נכסיו דש"ד דתינח אם הלוה לו מעות אבל כל החרדה שחרדנו משום שמא כתב ללות ולא לוה ואם כן כיון שלא קיבל הלה מיד מלוה מעות וגם לא הגיע השטר עדיין ליד המלוה במה ישעבדו נכסיו הא אין כאן שעבוד כלל ובדבר זה עמד ראש משפחתי הגאון המפורסם מהר"ם שיף בחדושים על ב"מ והניח דברי הרא"ש בצ"ע. ואין לומר דקושי' הרא"ש דמה פריך בגמרא בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וניחוש כו' דילמא מיירי דלוה אמר לעדים כתבו שאני חייב לפ' המלוה מנה ואם כן באמירת פיו מתחייב והרי כאן שעבודא דאורייתא אף באמת לא לוה כלל ומזה הוכיח הרא"ש דמ"מ אין כאן קול לגבות מלקוחות דחדא דא"כ איך כתב הרא"ש דלכך אין גובה משעבדי דאע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול השעבוד עד שיבא המעות לידו הא איירי לפי קושיתו דמודה דכבר חייב ומכ"ש שאין לומר דקושי' הרא"ש דה"ל לאוקמי משנה דעדים ידעו דכבר הלוה לו מעות דמלבד דלא משמע כן לשון הרא"ש וגם דוחק לאוקמי בכה"ג דכל קושי' דלמא כתב ללות ולא לוה דסתמא של שטר ללות ולא שכבר לוה אף גם דלא שייך מ"ש דאין רצונו עד שיקבל מעות דהא לפי קושיתו מקובל ועומד. ועוד הא הרא"ש ס"ל כשיטת ר"ת לקמן סי' מ' ולא כרמב"ם דאמר חייב אני לך מנה בשטר אילו מועיל עד שימסור שטר לידו אבל באמירה דחייב לו והוא באמת אין חייב לו אינו משתעבד אף דהזכיר לשון שטר ועיי' מש"ל סי' מ' ובב"י ואם כן כאן הא כל החרדה שהחריד הגמרא דיש לעדים לחוש דלמא לא לוה ולכך יכבוש השטר תחת ידו עד שילוה לו המלוה וא"כ במה ישתעבד בהודאתו הא אילו מודה ואין תחת ידו מעות אינו מתחייב בשטר וגם התי' של הרא"ש דכתב דמתחייב עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ביותר צ"ע ברא"ש וברש"י דבמה יתחייב וכי באמירה יתחייב לשלם במה שלא לוה ועכ"פ בעינן שטר דמטי ליד מלוה ובאמירה בעלמא אף דהזכיר לשון שטר לא יתחייב כלל כמ"ש ודוחק לומר דבמסקנא סבירא ליה לרא"ש תרתי דמשעבד עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ומ"מ בקנין דכיון דמשעבד בקנין ודאי חל שעבודא דזה דוחק דלשון הרא"ש לא משמע כן רק אקנייתא דמשעבד עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ולא הזכירו כלל הן רש"י והן הרא"ש דמיירי בקנין (ועיין לקמן סי' מ' דכתבתי דמדברי הנ"י משמע דסבירא ליה ברש"י כן) ולכן נראה ברור דסבירא ליה לרא"ש דודאי אף ר"א דחולק על אביי מכל מקום מודה בגוף הקנין ושעבוד מה דאינו נוגע לקול כ"ע סבירא ליה עבחז"ל דהן הן עדים המשוי' הקנין ושעבוד וראי' של הרא"ש מהד דכתובות דף צ"ד ע"ב דאמרינן לר"מ כתב לזה ומסר אחר כך לזה למי שכתב ראשון קנה והקשה המהרש"א לר' אסי דסבירא ליה דלא אמרינן עבחז"ל אם כן אף דכתב לזה כל זמן שלא הגיע לידו לא קנה ואם כן אף לר"מ יקנה השני דהא הגיע ליד השני טרם שהגיע ליד הראשון ע"ש דהניחו בצ"ע וצ"ל דקושייתו הוא דילמא הא דקתני מסר לזה היינו שמסר לראשון ביום שלאחריו דמוכח מתוכו לר"מ ולמי שכתב תחלה לא מסר וקמ"ל דל"א עבחז"ל ואי קשה בלא"ה לזה שכתב ומסר יומיי' אחר כך ה"ל מוקדם לפסול ז"א דהיא גופי' קמ"ל דלא אמרינן עבחז"ל ולמי שמסר תחילה קונה ואם כן ה"ל מוקדם לפסול. ולכך סבירא ליה להרא"ש דודאי לר"מ דסבירא להו עדי חתימה כרתי לכ"ע עבחז"ל דכך הוא שורת הדין וכ"כ המהרש"א ב"מ דף כ' ד"ה שובר כו' דמה שכתבו התוס' שם דהוא רק תקנת חכמים שיהיה עבחז"ל היינו לר"א דסבירא ליה ע"מ כרתי אבל לר"מ שורת הדין כך ואם כן בשורת הדין לא יחלקו ר"א ואביי (וכצ"ל במהרש"א ב"מ דאילו אף לר"מ סבירא ליה לר"א דלא אמרינן עבחז"ל אם כן מנ"ל דסבירא ליה לאביי דעבחז"ל לר"מ משורת הדין הא חזינן דרב אסי לית ליה ואם כן דילמא אף אביי לית ליה מהדין רק סבירא ליה מהתקנה כמו דסבירא ליה לר' אלעזר ומנ"ל לומר דאביי סבירא ליה לר"מ מהדין תורה עבחז"ל ולהרבו' במחלוקת אלא צ"ל מכח הנ"ל מוכח דגם לר' אסי לר"מ דסבירא ליה ע"ח כרתי ודאי עבחז"ל ואם כן מכ"ש לאביי ומהרש"א חזר בב"מ ממ"ש בכתובות ודוק) . ואף ר"א סבירא ליה עבחז"ל ולכך סבירא ליה לר"מ כתב לא' ומסרו לא' לזה שכתב ראשון קנה דעבחז"ל לר"מ לכ"ע ואם כן קשה ליה לרא"ש ר"א דסבירא ליה לר"מ דוקא בשטרי אקנייתא אבל בלי שטרי אקנייתא אין כותבין למה הא לר"מ ודאי עבחז"ל בגוף השעבוד ואם כן כיון שכתב פ' לוה מפ' מנה נשתעבדו נכסים דה"ל חייב מנה בשטר ואי דלא מטי עדיין ליד המלוה השטר הא ה"ל עבחז"ל בגוף השעבוד ועכצ"ל דסבירא ליה לר"א אמת דעבחז"ל בגוף השעבוד רק מכל מקום הואיל ולא הגיע השטר ליד מלוה ולא קיבל מעות לא מפקי לקלא ובזו נחלק עם אביי אם אי' לי' קלא ואם כן אף קנין נמי ולכך תי' דמשעבד נכסיו בין ילוה ובין לא ילוה והשעבוד חל כיון דיש שטר ובגוף שעבוד עבחז"ל והיותו דבר תימא מפרסמין הקול ולכך אי' לי' קלא וא"ש. וכן יש לומר מה שהקשו קושי' עצומה לרש"י דבעי דוקא נתינת מעות איך אפשר וכי לא יהיה בהגיע שטר ליד המלוה כ"כ טוב כמו לאביי עבחז"ל דמהני בעדי שטר לבד ואיך לא יועיל לר"א בהגיע השטר ליד מלוה ועיין באסיפת זקנים שגדולים חקרי לבב עמדו בקושי' זו ולפי הנ"ל ניחא דסבירא ליה לרש"י במה נחלקו ר"א ואביי דהא מוכח מהך דכתובות לכ"ע דעבחז"ל רק אביי ס"ל משעת מסירת שטר עדים מוציאין קול והיינו מסירת שטר דהא עבחז"ל ור' אסי סבירא ליה כל כמה דלא מקבל הלוה המעות אין מוציאין קול ולכך סבירא ליה לר"א דלא מהני עבחז"ל ומיני' אף בהגיע שטר ליד מלוה כ"כ דלא נתן מעות לא מהני דמ"ש אם לא שכתב בין ילוה בין לא ילוה דמשתעבד דהוא דבר תימה כמ"ש הרא"ש ולכך מוציאין קול ואף אם הוא משעבד נכסיו מעכשיו ג"כ הוא דבר תימה ומוציאין קול אפילו לא קיבל עדיין מעות כמ"ש רש"י בכתובות וא"ש. והרב בעל משנה למלך פח"י מהלכות גזילה הקשה למה צורך לרש"י לומר דמשעבד נכסיו מעכשיו דלא יהיה בגדר מוקדם הא בלא"ה נמסר השטר ליד מלוה וא"צ לראות נתינת המעות ומכח זה ביקש לומר אמנה שאני לכ"ע אפילו למ"ד עבחז"ל ונעלם ממנו דרש"י סבירא ליה בכל דוכתי דלא סגי במסירת שטר רק צריך בנתינת מעות ג"כ וכן מוכח ממה דפי' רש"י ריש ר"ה למלכים לשטרות דראו הלואה בתמוז וחתמו שטר בכסליו ולא ידעו איזהו מוקדם דקשה בממ"נ אי מסרו ביום כתיבה השטר למלוה מה נ"מ דלא הגיעו לידו תיכף המעות ואי לא מסרו מה בכך דכבר נתן המעות מקדם ותמוז קודם הא כל שלא נמסר השטר ביום כתיבה אף דנתן המעות מכל מקום פסול כמ"ש בש"ע ועכצ"ל דסבירא ליה לרש"י דאף דנמסר השטר ביום הכתיבה למלוה לא מהני אם לא נתן המעות ויש עדיין חשש מוקדם ולכן נראה לכאורה דגם התוס' סבירא להו כן דהרבו להקשות שם בזה על רש"י ולא הקשו קושי' זו בממ"נ כמ"ש ויש לדחות כמ"ש בחדושי באריכות. וא"כ דס"ל לרש"י כן יפה למד הר"נ דה"ה בלא הגיע השטר עדיין ליד מלוה מהני שעבוד מעכשיו דהא בגוף השעבוד לכ"ע עבחז"ל כמש"ל והרי נכסיו משועבדים מעכשיו כמו בהגיע ליד מלוה ובזו אין חילוק וכמו דיש לו קול בהגיעו ליד מלוה מחמת מילתא דתמי' כמ"ש כן מוציאין קול בהיותו ביד עדים דמ"ש דעבחז"ל לכ"ע ועיין לקמן סי' ס"ה אי"ה כי נברר הדבר זה עוד בכל סוגי' דשם בב"מ דלא יקשה על סוגי' זו כלל ע"ש. אך אף שטרחנו להעמיד דברי הר"נ בדברי רש"י על בורי' מ"מ לא ה"ל לרמ"א להעתיקו להלכה פסוקה כי מש"ל בדברי רא"ש ורש"י דאף ר"א ס"ל עבחז"ל לאו דברי הכל היא דלא משמע כן בשארי פוסקים וביחוד הרמב"ן כפי מ"ש בע"ת וכן בס"פ המגרש בישוב הקושי' להרי"ף דפסק ע"ח כרתי ופסק כשמואל דשני שטרות ביום א' שודא דדיינא ותי' דכיון דקי"ל כר"א דלא אמרינן עבחז"ל אף לר"מ אמרינן שודא דמה בכך דנכתב כא' מכל מקום הא לא זכה עד דמטי שטרא לידו ותלי' במי דנמסר לו תחילה הרי מבואר דאף לר"מ לא אמרינן כלל עבחז"ל אפילו לגוף הקנין והשעבוד ולכן יפה טען הש"ך והך דינא הוא תלוי במחלוקת הפוסקים וספיקא דדינא ובפרט כי נראה כי אמרי' דאף ר' אסי סבירא ליה בגוף השעבוד עבחז"ל היינו לר"מ דע"ח כרתי ואם כן דין הוא שיהיה עבחז"ל כמש"ל בשם מהרש"א ולכך שם גבי אמנה הוא דקאי על מילתא דרב דר"א ואינך כולהו לתרוצי מילתא דרב אתי' דאמר שם האומר אמנה הוא א"נ ומוקמינן לי' בעדים ורב ס"ל דהלכה כר"מ בשטרות. אבל לפי דעת ר"א דע"מ כרתי אם כן אף לאביי אינו משורת הדין רק מכח תקנה כמ"ש התוס' זהו ודאי דלא אמרינן לרב אסי כלל דמהכ"ת נימא לגביה תקנה דהא סבירא ליה דבעינן מסירה לידו ובהכי ניחא מה דקשי' לשיטת הר"נ ברש"י למה מוקי ר"א הך דכותבין שטר ללוה בשטרי אקנייתא דהוא דחוק ורחוק במציאות לפירש"י דיתחייב עצמו לשלם אף דלא ילוה וכמ"ש הרא"ש דהוא דבר תימא וכו' ולא פירש דמיירי דמשעבד מעכשיו אף דילוה לאח"ז כמ"ש שם בכתובות דודאי לומר דכן באמת הפי' בגמרא שטרי אקנייתא בין לא ילוה תיכף רק לאחר זמן מ"מ ישתעבדו נכסיו למפרע דא"כ במצא שטר הקנאה בשוק למה יחזיר דלמא לא לוה כלל (וא"ש וב"ש טעו בזה) ול"ל דכותבין שטר למוכר קשי' לי' אולי לא יתנו ללוקח עד תשרי ובין כך ימכרנו לאחר ואתי הך לוקח ומפיק שלא כדין ומה בכך דשעבדו מניסן מ"מ גוף השדה לא קנה וכבר קנאו אחר ולכך צ"ל באקנייתא דיהיה השדה מוחלט לו בין יתן עבורו מעות או לא ובדין טריף מניסן דהא לפי שכתבנו בגוף הקנין אף לר"א עבחז"ל וכדין נוטל שלו ואי דלא ידעו להזהר הא במשעבד מעכשיו ה"ל קלא כמ"ש. אבל לפמ"ש ניחא דמוקי למתניתין כותבין לכ"ע אפילו לר"א ואליבי' לא שייך עבחז"ל כלל לשיטת רב אסי. ועיי' לקמן סי' נ"א דרבים פוסקים הלכה כר"א ע"מ כרתי וע"ש מה שיש לדקדק אליבי' איך כותבין שטר ללוה הא צריכין להיות ע"מ ע"ש מ"ש בזה: