אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, כ״ב

ויהיה בידכם וכו' לפי דבעת כתיבה שקר הוא ומחזי כשקרא והקשה הב"י הא קי"ל למחזי כשקרא ל"ח ותי' דגבי חתימה חיישינן והש"ך האריך להקשות דהא אפי' נחתם השטר מ"מ לא חיישינן למחזי כשקרא כדדייקינן מהך דשטר שלוה וכו' בפ' הכותב דאיירי אפילו נחתם וכן אמרינן שם בתוס' וברא"ש דאם האשה אמרה כתבו שאני נשבעת ומסרו ביד שליש ליתן לי כשאהיה נשבעת דשפיר דמי למה דקי"ל דלמחזי כשקרא ל"ח ולכן תי' הטעם משום דחיישינן כאן לערמה דאולי יפול מידם או יהיה נגנב ועדיין אין תי' שם מספיק דאיך יכתבו פטורים על שבועה שלה קורם שנשבעת אולי יפול מידם או יהיה נגנב ומ"ש זה מזה הא בגמרא מדמי' להדדי אך לא ידעתי איך העלים עין ממ"ש התו' בכתובות דף כ"א ע"ב ד"ה האמר ר"פ תי' בשם ר"י דלכתחילה ודאי חיישינן אבל בדיעבד כי הך דלוה בו וכו' דכבר נכתב שטר וכן גבי האי איתתא דאתחייב שבועה דהוי דיעבד דהיה צריכה לחזור לב"ד לא חיישינן ואף זו אין לכתחילה גדול מזה לכתוב שטר בלי ידיעת הלוה כלל וכן משמע מתוס' בב"מ דף י"ב ע"ב דהקשו איך כותבין שטר ללוה בלי מלוה הא חיישינין לשקרא ותי' כיון שהוא כותב חובתו לא שייך למחזי כשקרא ע"כ הרי דאם המלוה אומר לכתוב טובתו יש למחזי כשקרא ודוחק לומר דקושי' התוס' הוא למ"ד דסבירא ליה חיישינן לשקרא הך משנה דכותבין שטר ללוה וכו' איך מתפרש לי' ואהא תי' שלהם קאי אבל באמת לפי דקי"ל ל"ח לשקרא בלא"ה לא מקשה מידי דהא י"ל הך מ"ד סבירא ליה דנשנה בשטרא אקנייתא דמשעבד בין ילוה ובין לא ילוה דהא אפילו לא מטו לידו כלל זוכה וכמש"ל ואם כן אין כאן שקרא דהא משועבד לו תיכף בהחלט ועכצ"ל דלאביי פריך וש"מ דלכ"ע חיישינן לשקרא דאל"כ דילמא אביי סבירא ליה כמסקנא וא"ש ועיין לעיל סעיף ב' שעשיתי לדברי המ"מ סמוכים מדברי הרמב"ם. אלא הא קשי' דמנ"ל הך דינא דהמ"מ דכל לימודו הוא מהך קושי' דקתני במשנה אין כותבין שטר למלוה עד שיהיה לוה עמו פשיטא ולזה מתרץ דקמ"ל אפילו אמר כתבו ויהיה בידכם מכל מקום אין כותבין וכו' והרמב"ן בחידושיו תי' דקמ"ל אפילו קנו מיד הלוה מכל מקום כל שלא היה הקנין בפני המלוה לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד ולכך אם בא מלוה נכתוב אין כותבין לו ואם כן קשה המחבר שסתם לעיל סעיף ד' כרמב"ן דקנין שלא בפניו לא אמרינן בי' לכתיבה עומד אם כן אין כחן ראי' לדינו של המ"מ ואיך כתב כאן בסתם כהמ"מ ואולי נראה דקשי' תרתי ל"ל אין כותבין שטר למלוה בלי לוה ואין כותבין שטר ללוקח בלי מוכר אלא ודאי בהך אין כותבין שטר ללוקח בלי מוכר לא שייך דינו של המ"מ דהא כשכותבין השטר מדעת לוקח יכולים לכתוב לכ"ע אפילו לא כתבו בתוך שטר שכבר נתקבל המעות דמי זבינא כדלקמן סי' רל"ח ואף שזהו חובתו של לוקח נמי שמחויב ליקח השדה שלו דהא מרצונו נכתב. ועי' לקמן סי' רל"ח בסמ"ע ס"ק ח' ע"ש. ולפ"ז שפיר מצי למימר כתבהו ויהי' בידכם עד שיבא המוכר וליכא כאן למחזי כשקרא דהא כתבו התו' בב"מ הנ"ל דחובתו לא שייך מחזי כשקרא ואף זהו חובתו שמוכרח ליקח השדה משא"כ בשטרי הלואה דאין חובתו של המלוה כלל שפיר י"ל כהמ"מ דאפילו בכה"ג אסור דמחזי כשקרא ולכך קתני תרתי במשנה חדא לדינו של המ"מ וחדא לדינו של הרמב"ן. ונראה דהרמב"ן דכתב שם בחדושיו לב"ב הך תי' גם על הך בבא דאין כותבין שטר למלוה וכו' אזיל לשיטתו דסבירא ליה דגם בהלואה אם נכתב מדעת המלוה צריך להלות מעות וא"י לחזור ואם כן גם זו חובתו כמו בשטר מכר אבל לפי דקי"ל כרשב"א כש"ל בסעיף י"ז ע"ש שפיר סבירא ליה כן. ובאמת אף דנפרש במשנה כדברי הרמב"ן יש לדינו של המ"מ הכרח מן תוספתא דקתני כותבין שובר לאשה אעפ"י שאין בעלה עמה ואין כותבין שובר לבעל בשאין אשתו עמו וכאן קושי' הנ"ל פשיטא במקומו ול"ל תי' הרמב"ן הנ"ל דחדא בשובר אצ"ל דמיירי בקנין דגבי שובר לא קשה ודילמא כתב בניסן וכו' דהא קי"ל כשמואל המוכר שט"ח וכו' כמבואר בגמ' דב"מ ועי' לקמן סי' ס"ה ועוד למה לא יכתבו לבעל אם אשה עשאה קנין דאף דלאו לכתיבה עומד הא מבואר לעיל סעיף ג' בהג"ה בכשמוחל דבר לחבירו אצ"ל כתבו ואם כן ודאי דיש לכתוב ועכצ"ל כפי' המ"מ ודינו מוכרח ואפשר דלכך פי' הרמב"ן פירושו ולא פי' כדברי המ"מ אף דסבירא ליה כי דינו של המ"מ אמת מכל מקום סבירא ליה המשנה ע"כ לא נתכווין לכך דא"כ ברישא דמשנה דקתני כותבין שובר לאשה אעפ"י שאין בעלה עמה ה"ל לומר אין כותבין שובר לבעל וכו' ולמה נטיר עד סיפא גבי הלואה ומקח א"ו ברור דלא נתכון המשנה לכך רק להודיע דקנין שלא בפני מלוה לא לכתיבה עומד וזהו לא שייך בשובר ובתוספתא נתכווין למ"ש המ"מ ולכך קתני לי' בשובר ודין שניהם מוכרח במשנה וברייתא. אך עם כל זה נראה יותר דסבירא ליה לרמב"ן דלא כמ"מ וסבירא ליה למחזי לשקרא לא חיישינן כסברת הש"ך הנ"ל דיש להבין ברמב"ן שתי' על הך דקתני אין כותבין שטר ללוקח ושטר למלוה משום דארישא קאי דבקנין כותבין וקמ"ל למלוה אין כותבין דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד כל שנעשה שלא בפני המלוה ע"ש וקשה תינח לרב אסי דמוקי לי' למתניתין בשטרי אקנייתא אבל אביי דסבירא ליה עבחז"ל ולא מוקי למשנה בשטרי אקנייתא אם כן לא איירי כלל בקנין סיפא דאין כותבין ללוקח ומלוה מה קמ"ל. ודוחק לומר דאף לאביי סבירא ליה דמשנה בכל גווני איירי הן בקנין והן שלא בקנין וקמ"ל בסיפא בהך גוונא ביש בו קנין דזהו דוחק גדול לכן נראה דודאי הא דלא סבירא ליה תי' המ"מ משום דסבירא ליה כמ"ש הש"ך דלמחזי כשקרא לא חיישינן ואם כן שורת הדין דאם אומר לעדים כתבו ויהיה בידכם שרי רק ה"מ לר"א אבל לאביי דסבירא ליה דלכך כותבין שטר ולא חיישינן דלמא כתב ללות משום דעדים בחתומי' זכין לו וכי אמרי' עדים בחתומים היינו אם בשעת חתימה אמר להם הלוה חתמו ואם כן הם זוכין בחתימה אבל כשחתמו רק לטופס בעלמא ובעת חתימה לא צוה לוה לחתום פשיטא דאין עדים הללו זוכין בחותמים כי בעת החתימה לא היה בציוי הלוה כלל ופשיטא דיש חשש מוקדם בשטר כזה דלא שייך בי' בחותמיו זכין לו ואם כן אתיא המשנה כך כותבין שטר ללוה כשאין מלוה עמו משום עבחז"ל ואין כותבין למלוה שיאמר כתבו ואם יבא הלוה להתרצה תנו לידי דאסו' כי אולי לא ימסרו ליד מלוה תיכף ביומו והוי מוקדם דעבחז"ל לא שייך כאן וא"ש ולכך לא הקשה אלא לר"א דסבירא ליה דלא אמרי' עב"ח זכין לו רק דאיירי בקנין ואם כן סבירא ליה דיכול המלוה לומר כתבו ואם יבא הלוה ויקנו תנו השטר לידי דמ"ש הרי כאן קנין ולמחזי כשקרא לא חיישינן ולזה תי' בקנין י"ל דלא אמרינן סתם קנין כו' רק בקנין בפניו. וא"ש ודוק ואם כן עכ"פ תרתי לא אמרינן דאם עשה קנין שלא בפני המלוה ואמר המלוה כתבו ויהיה בידכם עד שיצוה הלוה דודאי מותר דכולי האי לא חיישינן חדא דאין כאן מחזי כשקרא דגוף הדבר אמת דהלוה ונשתעבדו נכסים ומה בכך דלא עמד לכתיבה מכל מקום השעבוד חל דאל"כ איך כותבין ללוה הא ה"ל מוקדם ואם כן מה מחזי כשקרא ועוד הא הך גופא יש בו מחלוקת אי מחזי כשקרא ודינא דרמב"ן כבר חלקו הרשב"א והרא"ה אם כן מהכ"ת לומר שניהם ולא מצינו זו בשום מחבר דהחמיר כולי האי חוץ הסמ"ע. ולפמ"ש אי דינא דרמב"ן אמת ליתא לדינא דהמ"מ ואם כן איך אפשר שניהם וזה ברור ולכן ל"נ דבריו. מיהו בגוף הדין אני נבוך קצת ל"ל הטעם משום דמחזי כשקרא תיפוק ליה כל שטר שנחתם ונכתב שלא ברצון הלוה ה"ל מפי כתבם כמש"ל באריכות רק בצוה הלוה ה"ל בשליחות הלוה או גזירת הכתוב כמש"ל ואם כן אם השטר נכתב שלא בידיעת הלוה הא ה"ל מפי כתבם והרי הוא כחרס בעלמא ומה יועיל שיאמר הלוה אחר כך כתבו ומה יועיל זה להכשיר למפרע הכתב ולעשותו כשר ומ"ש שעה אחר כך ומ"ש זמן רב אחר כך ואם כן לעולם יוכל להכשיר שטר שאין בו ממש והוא כחספא. ולכן מזה סיוע להנ"ל דאצ"ל כתבו להכשיר גוף עדות כל שנכתב בנוסח שטר רק צ"ל כתבו מבלי לעשות נגד רצון הלוה שאין רצונו במלוה בשטר וכמש"ל ואם כן אף אחר כך כל שהוא ביומו והוא נתרצה בשעבודו כשר וזה אפשר הרמב"ן דלא סבירא ליה כן כמש"ל כדמשמע בכמה דוכתי בספרו לא פי' כדברי המ"מ דזהו א"צ להודיענו כלל וזה נ"ל ברור. ואם כן הש"ך לשיטתו דלא סבירא ליה דכשר בלי כתבו לענ"ד בחנם השיג על המ"מ ועכ"פ הש"ך החליף שיטתו דכאן דעתו שלא כהמ"מ לולי חשש ערמה ואילו לקמן בסי' מ"ח ריש סימן דעתו כרש"י אפילו תורף בלי חתימה אין לסופר לכתוב ומכ"ש לחתום בלי צווי הלוה ועיי' מ"ש שם: